097、法律层次论为何到二十世纪九十年代才产生?
间接的原因可能很多,在这里说不清楚。直接的原因可能有以下一些:
在雅典时期,西方没有独立的法学,所有的学问都被哲学所包括。到了罗马时期,西方只有所谓的法律知识——jus providere或jurisprudence,而没有产生法律科学——science of law 。中世纪的西方文化是神学的一统天下。在没有法律科学的年代不可能产生科学的法律体系理论。
在近代西方,法律科学虽然产生了,但当时的法学家们的主要精力都花到反对封建制度的政治大革命上去了,他们无暇顾及法律自身的逻辑体系问题。
在时间进入二十世纪以后,在二十年代和三十年代,在纯粹法学、规范法学盛极一时的时候,法律部门理论的无能为力和自相矛盾之处还没有充分暴露出来,加之西方法学家对中国古代一些零碎的法律层次理论缺少了解,这就使得法律层次理论失去了在二十世纪三十年代问世的机会。
中国古代没有法学也是人所共知的事实,因此中国古代也不可能产生完整的、科学的法律体系理论。中国古代产生了一些零星的法律层次理论也真是侥幸。
而在近代中国,人们已经习惯于一切学西方,至少在表面上、在概念上是这样。西方没有的概念,中国不可能先有。只有当西方人先发明了某一新概念之后,中国人才能对它进行批判、吸收、改造、借鉴,要让中国人自己创造出一个全新的概念来已经很难了。在这种背景下,法律层次理论又怎能产生呢?
098、创作法律层次论的条件和动力是什么?
孔丘先生的正名思想和黑格尔先生的逻辑方法是笔者创作法律层次论的方法论基础。
蔡元培先生开创的兼容并包、兼收并蓄的北京大学的学术传统帮助笔者养成了不受任何教条束缚而能包容百家的学术气质。
从出身上说,笔者恐怕也是一个Gentes流人物,也算是一个“家住安源萍水头”的无产者,没有什么可以失去的,故一贯地为追求科学而不计个人得失。
改革以来,中国出现了相对宽松的学术环境。
以上或许是创作法律层次论的条件吧。
至于动力,可能有以下一些:
毛泽东时代留下的政治热情在笔者身上并未冷却,经过反思,转化成了学术热情。这算是动力之一吧。
中国不能什么都落后,在法学领域里似乎也应该夺取一两块金牌。这种爱国心算是动力之二吧。
从小学到大学,园丁们总是教导笔者要独立思考,要敢于创新,甚至要敢于反潮流。可是,当笔者真的独立思考,萌发出一些理论新枝的时候,园丁们总是本能地运动起那无情的剪刀13。但是,理论之树和思想之花毕竟不同于公园里的花木,你越是要剪,它越是要长。这也许是动力之三吧。
笔者大学毕业以来一直任教于中共江苏省委党校,也算是一位大学教师,也够得上学者身分。因此,总得出点学术成果,将来好申请个教授什么的。但是,笔者生性懒惰,慵得爬行,惧抄书,怕写作。既想当教授又怕抄书写作,于是,就只好来点投机取巧,搞点创作。这也许是创作法律层次论的动力之四吧。
099、能不能谈一谈法律层次论的构思过程?
构思大约可分三个阶段。
第一阶段:
刑法不是部门法。1981年8月,北京大学副教授杨春洗先生召集我们班上几个学生征求有关
刑法课的意见,问笔者是否有兴趣学习
刑法。笔者答曰:“
刑法好像不是部门法,因为在法律体系的范围内任何一个部门法的实施最终恐怕都得依靠
刑法做保障。
刑法具有如此重要的地位,本人一定学好”。这次发言恐怕就是法律层次理论的最初萌动。
大学毕业后最初几年里,笔者曾经讲授过宪法学课程,在讲公民基本权利的保障时,为了能说服人,笔者不得不讲讲
刑法中有关非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、非法管制罪等等的规定。久而久之,就不知不觉地将
宪法和
刑法当做首尾两个法律层次看待了。
第二阶段:“民法”是层次。1989年秋,江苏省委党校开设经济法课程,根据学校的要求,教研室进行集体备课。集体备课首先遇到的问题就是经济法的概念问题,概念不同,课程的安排就不同。于是教研室内展开了一场小辩论。在争论中,笔者产生了灵感:经济法与“民法”之间不存在所谓的部门界限和部门分工问题。它们之间缺少可比因素,一个是部门,一个是层次,哪有什么部门分工可言。
此后,笔者就开始考虑“法律体系的理论重构”问题了。
第三阶段:正名。1991年10月,笔者正式动笔创作。而创作的首要工作就是正名:什么是
宪法?什么是
刑法?什么是“民法”?正名的结论是:jus civile不是“民法”,而是礼法;在礼和刑之间还有一个罚存在着。这样,构思就算全部完成了。