以上理由说明,“法律规范三要素论”是不科学的。
094、法律规范究竟有没有构成要素?
现行的“法律规范三要素论”虽然不能成立,但是不等于说法律规范就没有要素可言。笔者以为,法律规范作为行为规则应当包括以下一些要素:
①行为主体。每一个行为规则都是为一定的行为主体制定的,如果作为行为规则的某个法律规范没有行为主体,那么这个法律规范就没有任何意义。
②行为内容。不列举具体的行为内容,行为主体就不知道自己该如何行为,法律规范同样没有价值。
③命令。法律规范必须给行为主体一个明确的命令,告诉他对行为内容的态度。否则,法律规范仍然不能发生作用。
拿“非法搜查公民住宅的,处一到二年有期徒刑”这一法律规范来说,它的行为主体是“司法机关”,它的行为内容是“判非法搜查公民住宅的人一到二年有期徒刑”,它的命令是“应当”。
法律规范是不是还有其他要素,还有待于做进一步的研究。但上述三个要素则是明白无疑的。
095、法律是行为规则的总和吗?
《中国大百科全书·法学》、《法学词典(增订版)》、北京大学《法学基础理论(新编本)》,这些权威的法学著作在给法律下定义时,都说法律是行为规则的总和。笔者以为,这样的定义是很不完美的。理由如下:
①这一定义在语义上有毛病。总和是什么?总和是一种数学方法,说“法律是行为规则的总和”就等于说“法律是行为规则的数学方法”。这在逻辑上是说不通的,在修辞上是不完美的。
有些学者在下定义时,总喜欢使用“总和”这个字眼。如“人的本质是什么什么的总和”,“物质是自在之物的总和”,等等。这些说法的作者,其本义是要把握事物的总体,力求全面,用心是好的。但是不注意逻辑的严谨和修辞上的完美,则是不足取的。
其实,在逻辑上搞得严谨一些,在修辞上搞得完美一些,并不是一件很困难的事。只要将语序稍作调整就没有语病了。比如,将“人的本质是社会关系的总和”改为“人的本质是总和的社会关系”,将“物质是自在之物的总和”改为“物质是总和的自在之物”,就不会再推导出“××是数学方法”的结论了。
②法律也不是总和的行为规则。如果说“法律是行为规则的总和”这句话的本义就是“法律是总和的行为规则”,那么,这一定义能否成立?
笔者以为,“法律是总和的行为规则”仍然不能成为科学的定义。因为, 定义的目的是要揭示事物的本质,并不要归纳事物的外延。将外延和内涵一起纳入定义,不利于人们认识事物。比如,某地出土了一部古籍,要判断其中的内容是不是法律,这时,我们必须使用法律的定义。如果我们坚持“法律是总和的行为规则”或“法律是行为规则的总和”这样一类的定义,那么,我们将一事无成。因为,这本古籍上面即使写满了法律条文,也不可能是“行为规则的总和”或“总和的行为规则”,而至多是行为规则的一部分或者是一部分行为规则。再如,如果我们用“法律是总和的行为规则”来衡量一下《
中华人民共和国婚姻法》是不是法律,同样要得出否定的结论,因为《
中华人民共和国婚姻法》这一部法律文件无论如何也算不上是“总和的行为规则”或“行为规则的总和”。再如,如果我们用“法律是总和的行为规则”或“法律是行为规则的总和”来衡量一个违法者是否违法,那也会得出很糟糕的结论。因为任何一个违法者都不可能违反“总和的行为规则”或“行为规则的总和”。因此,“法律是总和的行为规则”或“法律是行为规则的总和”这样的定义在实际上没有使用价值。
法律的任何一个层次,无论是
宪法、礼法还是罚错法、刑罪法,都仅仅是行为崐规则的一部分,而不可能是“行为规则的总和”或“总和的行为规则”。因此崐,承认“法律是行为规则的总和”或“法律是总和的行为规则”,就等于承认崐
宪法、礼法、罚错法、刑罪法都不是法律,法律层次论就不能成立。
笔者以为,可以下“法律是行为规则”的定义,并且,在“行为规则”前加上几个定语也是可以的,但千万不要用“总和”一类的字眼。否则,难免有画蛇添足之嫌。
096、为什么用大量篇幅论礼?
本书之所以要用大量篇幅论礼,有以下几个原因:
第一,在有关宪、礼、罚、刑的理论中,礼的理论是最混乱不清的。关于宪的问题,尽管有多种不同的看法,但
宪法是法律的法律这一点几乎是公认的。关于刑的问题,世界各国虽然未在理论上把刑当法律层次看待,但在实践上则已经将它当法律层次看待了。关于罚的问题,理论少,争论少,混乱也少,故也容易论述。唯有在礼的问题上,理论最混乱,共识几乎没有,故需要用大量篇幅加以论证。
第二,礼在法律体系中居于中心地位,承上启下,又与绝大多数社会成员的利益息息相关。因此,对礼的层次性的充分论证是法律层次论能够成立的关键。
第三,在当代中国法律文件和法学理论中,礼的概念已经被消灭,礼成了死概念,人们只有在讲述中国法律的历史的时候,才会想起礼的概念来。而宪、罚、刑三个概念不管怎么说,毕竟还是活着的概念。因此,为了让礼起死回生,不得不多花一些篇幅。