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无民法论(5)

  但是,朱熹先生的德、礼、政、刑理论与法律层次理论仍有很大的差距。
  首先,朱熹先生的德尽管也包括一些国家和社会应当遵循的原则、规则、天理,但毕竟都是不成文的东西。究竟什么是德,最终只能由最高统治者个人说了算。而法律层次论所说的宪,虽然也可能包括一些不成文的内容,也可能包括一些君主的敕令,但必须符合科学和公意。宪法是人民管法律的工具,而朱熹先生的德则是君主灭人欲的工具。
  其次,朱熹先生的政、刑处于同一个层次上,礼不包括政。法律层次论认为行政命令、行政管理一类的“政”都可以包括在礼和罚之中。
  第三,朱熹先生没有区别刑和罚的不同。这也是他的理论与法律层次理论的主要差别之一。
  092、王安石先生的法律理论中有何闪光的思想?
  秦汉以后的中国封建社会的思想家、理论家、政治家们都“忘记”了商鞅先生和荀况先生对礼的见解,总是片面地理解礼、片面地运用礼,把礼变成纯粹义务的东西。王安石先生作为宋代的思想家、政治家在理论上当然也不能例外。但是作为一个开明的政治家,他又觉得光用礼去约束老百姓是不行的。因此他把“饶之以财”当做“约之以礼”、“裁之以法”的前提。⑨
  王安石先生在立法实践中特别重视“饶民”问题,他弘扬了《周礼》中经济礼法精神,制定了《青苗法》、《免役法》、《农田水利法》、《均税法》、《市易法》等重要经济立法,减轻了老百姓的负担,扩大了老百姓的财产权。
  王先生虽然没有说要用礼来保护老百姓的权利,虽然仍然强调对老百姓要“约之以礼”,但在老百姓看来,“饶之以财”就是“便事也”,就是“人道之极”,就是最好的礼。
  所以,王安石先生的“饶之以财”在实际上将权利重新输入到了礼的体系之中。这就是王安石先生的法律理论中的闪光思想。
  093、法律层次论如何看待“法律规范三要素论”?
  中国法学界流行一种观点,认为法律规范是由三个要素组成的,这三个要素分别叫做假定、处理、制裁。这就是“法律规范三要素论”。“三要素论”虽然没有得到公认⑩,但它的影响是很大的,已经被收入《中国大百科全书》。
  法律层次论与“法律规范三要素论”是水火不相容的。因为,法律层次论认为制裁是法律的层次,是法律体系的要素,而“三要素论”却认为制裁仅仅是法律规范的要素。如果承认制裁是法律规范的要素,那么作为法律规范体系的罚和刑就成了无源之水,无本之木。罚和刑就不能成为单独的法律层次了,法律层次论也就不能成立了。
  作为制裁的罚和刑是法律规范的类型而不是法律规范的要素,这是法律层次论的重要理论基石,是法律层次论和“法律规范三要素论”水火不相容的理论根源。
  法律层次论对“法律规范三要素论”持完全否定的态度,理由如下:
  第一,“法律规范三要素论”有许多自相矛盾的地方,不能自圆其说。它一方面肯定所有的法律规范都由三个要素组成,另一方面它又说假定和处理、处理和制裁可以结合在一起11。既然能结合起来,又怎能说是要素呢?作为血液,必须有红血球、白血球、血小板三个要素,如果说,白血球和红血球能够结合起来,那么它们还能叫要素吗?水是由氢和氧两个要素组成的,如果说某个水分子中的氢和氧可以结合成水原子,然后再由这种水原子构成水分子,那么,我们还能说氢和氧两种原子是构成水分子的要素吗?英国文字是由 A、B、C、D 等二十六个字素构成的,但是,如果说 A 和 B 两个字素可以合并起来作为一个字素使用,那么,英文的字素就不再是二十六个了。要么是二十五个,要么是二十七个。所以,“要素结合论”是讲不通的。“结合论”是“三要素论”的自我否定。
  “法律规范三要素论”自相矛盾的另一个表现是,它一方面认为制裁是要素之一,另一方面又把作为制裁的刑当做非要素看待,认为刑法规范也是由假定、处理、制裁三个要素组成的。这就相当于说:“氢是水的要素之一,氢也是由氢和氧两个要素构成的”。这在逻辑上讲得通吗?
  第二,“法律规范三要素论”的词义含混不清。“法律规范三要素论”说“假定”就是“条件”,既然如此,为何不说“条件”就是三要素之一呢?其实,法律规范就如同计算机的软件一样,都是一些条件或者假定,只有同硬件有机地结合起来,“条件”或者“假定”或者“假定的条件”才能变成非假定。此外,“规范”和“处理”有什么区别呢?法律文件“规范”了的人和事与法律文件“处理”了的人和事在实质上有什么区别呢?
  第三,“法律规范三要素论”也认为法律规范是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规则12,而根据这一定义,我们可以推导出制裁不是要素的结论。法律文件中所规定的制裁,不管是关于罚错的还是关于刑罪的,都是国家机关实施制裁的行为规则。比如,某法律文件规定,非法搜查公民住宅的,处一到二年有期徒刑。在“法律层次三要素论”看来,“处一到二年有期徒刑”属于三要素之一的制裁。然而,实施制裁的国家机关能不能将“一到二年”改为“三到四年”?不能,任何一个法学派都会说“不能”,“法律规范三要素论”也不会例外。司法机关不能将“一到二年”改为“三到四年”说明“判一到二年有期徒刑”实际上是司法机关的行为规则,违反这一规则的司法机关也要受到法律的制裁。既然“判一到二年有期徒刑”是司法机关的行为规则,那么它不正是法律规范吗?


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