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无民法论(5)

  在礼的作用问题上,白居易先生只注重它的预防作用,即所谓“防人之情”、“铲邪窒欲”和“致人耻格”等等,而不愿意让礼来“顺人之情”、“保护人欲”和“致人荣耀”。这说明,白先生对礼的理解是片面的,忽略了礼是权利义务的统一体的本质性要求。这比商鞅先生的“礼者,所以便事也”的礼论显然是倒退了一步。
  白居易先生在少年时代有过一个美妙的发现,叫做“野火烧不尽,春风吹又生”。可惜的是,白先生没有将这一美妙发现运用到他的法律理论中去。
  历史早就表明,人情、人欲正如白先生所说的那样,永远是“野火烧不尽,春风吹又生”的,与其以礼防之,以刑禁之;不如以礼便之、顺之,以罚爱之,以刑护之。
  中国封建社会的统治者们,出于独裁和私欲的需要,总是千方百计地利用礼来防范、限制人民的权利,白居易先生也无法超越历史为他设定的局限。
  中国封建统治者对礼的片面理解和运用,最终使得礼成了吃人的礼教。这是如今的知识分子们谈礼色变的原因之所在。这也是礼作为法律概念却被弃之不用的历史根源之一。
  087、法律四层次是否有主次之分?
  刘少奇先生曾经对时传祥先生说:我是国家主席,你是清洁工,都是国家建设中不可缺少的角色。所以,我们只是分工不同,而没有高低、主次、贵贱之分。
  根据刘少奇先生的理论,只要是不可缺少的,就不是次要的。只有可有可无的,才可以认为是次要的。
  太监是可有可无的,所以太监不能与常人有平等的人格。清洁工是不可缺少的,所以清洁工同国家元首平等。
  赏赐法、仲裁法在法律体系中是可有可无的,因而可以看作是次要的。宪法、礼法、罚错法、刑罪法在法律体系中虽然分工不同,但相互配合,缺一不可,因此没有主次之分。完善法制必须在四个层次上齐下功夫,不能有所偏废。否则,一个层次的不完善,就会导致整个法律体系的不完善。
  从孔孟到朱熹,再到清末的礼教派,都将道(或德)当做比礼重要的根本,将礼当做比刑重要的根本,而白居易则又将礼当做道的根本。这些都是片面的。
  088、调解在法律运行过程中的地位如何?
  调解与仲裁一样,所要解决的问题是人们在运用法律的过程中所遇到的是非问题。调解的目的是让当事人在分清是非的基础上自愿改错。所以,调解是是非诉讼而非罚错诉讼。
  调解所要达到的目的除了让有错一方改错以外,还包括无错一方对有错一方的宽恕。但这种宽恕以弄清是非为前提,以有错一方认错为前提。
  调解与仲裁的本质区别在于:仲裁人在仲裁过程中是被动的,调解人在调解过程中则是主动的;仲裁是以当事人的事前协议为依据的,而调解不需要以当事人的事前协议为依据。
  如果争议双方主动寻求某调解人调解,并事前都申明服从调解人的调解,那么,这时的调解就转化为仲裁了。
  089、有些学者认为,中文中没有一个相当于jus
  的词汇,对此应如何评价?
  老一辈的法学家们将jus civile翻译为“民法”并流传至今,这一错误的根源前文已经作了充分的论述,这里不再重复。
  当代中国以中国人民大学的梁治平先生为代表的一批青年法学家认为中文中没有一个相当于拉丁文 jus 的词汇⑦,这反映了青年一代法学家对历史的深刻反思,表明青年一代法学家已经不满足于老一代法学家留下的法学理论遗产。因此,这个问题的提出本身就是历史的进步。
  否定了“民法”与jus civile的对译关系,一时又找不到合适的词汇取代“民法”。这不能苛求梁治平等先生,因为认识有一个过程,不可能一步到位。
  具有独立思考能力的青年一代法学家们之所以没有发现礼与Jus Civile的共同点,在客观上是因为中国封建社会的反动统治者对礼的强奸和阉割,使礼变成了“不人道之极”的“吃人的礼教”。
  090、既然礼已经变成了“不人道之极”的
  “吃人的礼教”, 为何又要重新起用礼这个概念呢?
  在西方的历史上,基督教也曾经被阉割和强奸,变成了吃人的宗教。但经过文艺复兴和宗教改革,人们已经成功地恢复了基督教的人道精神。时至今日,美国总统宣誓就职时仍要手抚《圣经》就是这种成功的表现。
  借鉴西方的经验,我们同样可以通过中国法律文化的复兴来恢复礼的本来面目,把“不人道之极”的反动独裁之礼恢复为“人道之极”的人民民主之礼,把“防人之情”之礼恢复为“便人之事”之礼。这些,正是当代中国青少年法学家们的神圣使命。
  商鞅先生说:“礼者所以便事也”。荀况先生说:“礼者人道之极也”。商鞅先生万岁!荀况先生万万岁!
  091、法律层次论与朱熹先生的德、礼、政、刑
  理论有何区别?
  南宋思想家、理学大师朱熹先生认为:“政者,为治之具;刑者,辅治之法。德礼所以出治之本,而德又礼之本也”。⑧
  在孔丘先生的思想中,虽不完全排斥政、刑,但政、刑毕竟是比德、礼低一个层次的、不得已而为之的东西。所谓“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,就是这个意思。
  孔丘先生的德、礼与政、刑之间有一定的排斥性、对立性,而朱熹先生的德、礼与政、刑之间完全没有排斥性、对立性。朱先生的德、礼、政、刑成了一个系统内功能不同、相互配合、分工合作的四个分系统。与孔丘先生相比,这是法律体系理论的进步。


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