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无民法论(5)

  罗马法中关于刑的法律规范、法律文件数量较少,其原因可能有三:
  首先,法律运行的自身规律要求礼多刑少。礼是“便事的”,人们时时刻刻要运用礼,但运用礼不一定违反礼,违反礼也不一定都要受到刑的制裁。只有那些严重的违礼侵权行为才需要受到刑的制裁。刑表现为法律规范、法律文件时,其数量本应少于礼。
  其次,在奴隶制社会,奴隶不算人,只是会说话的工具,对奴隶施以刀剑一般不需要经过法律程序。这也是罗马法中刑少于礼的原因之一。
  第三,同封建国家相比,奴隶制国家的君主们还没有成为绝对的专制主义者,他们滥用刑法的权力受到一定的制约。这也是罗马法中礼多刑少的原因之一。
  中国中在夏、商、周时代,从现有的资料看,也是礼多刑少。至于传说中的禹刑三千条⑤之说恐怕是不可不信,也不可全信的。
  禹的时代,社会生活还很不丰富,人们的犯罪领域不是很宽,需要有三千条刑法吗?三千条之说很有可能是统治者用来吓唬老百姓的。因为那时的刑法并不公布,究竟有多少条还不是随便说吗?说得越多就越能吓唬人。另一种可能是,汉代的学者为了给当时的“科条无限”的汉代刑法寻找理论根据,便故意说古代的刑法是如何如何地多如牛毛。这样既可以欺骗老百姓,也可以欺骗自己。
  080、法律层次论如何定义经济法?
  翻开任何一本教科书或工具书,只要上面提到经济法的概念,就会同时介绍有关什么是经济法的争论。
  关于什么是经济法的争论已经进行几十年了,但至今仍未能产生一个比较流行的定义,在一个国家是如此,在世界范围里更是如此。
  弄不清什么是经济法的客观原因,可能是经济生活、经济关系的复杂性。
  弄不清什么是经济法的主观原因则是:人们一直将jus civile当作一个部门法看待。
  笔者在法律层次论的观点形成以前,也曾经多次试图参与什么是经济法的争论,但每次尝试都失败了,甚至刚跨进争论的门槛马上就退了出来。笔者对这些争论的感受是:繁琐、混乱、短视甚至无聊。
  笔者觉得,传统的法律体系理论(即法律部门理论)无助于弄清经济法的概念。要弄清经济法的概念必须引进法律层次理论。
  法律层次理论恢复了jus civile的本来面目,否定了它的部门性质。这样,所谓“民法与经济法的分工问题”就成了不需要再讨论的问题。“民法与经济法的部门界限”问题消失了,困扰经济法概念的最大障碍也就消失了。
  法律层次论认为,在法律大厦里有“四间房子”,它们分别是经济宪法、经济礼法、经济罚错法和经济刑罪法,“这四间房子”共同构成经济法这一部门法。
  排除了“民法”的干扰,经济法的概念就变得十分简单:调整经济关系的法就是经济法。什么是经济关系,这是经济学所要解决的问题;什么是法,这是法学基础理论所要解决的问题;经济法学无需讨论什么是经济和什么是法的问题。
  经济法学所要解决的问题是:经济法的“四间房子”里里外外应当如何装潢,“房子”里面如何布局,要不要开“门窗”,开几“门”几“窗”,放几张“床”,放单层“床”还是双层“床”,要不要用“帘子”、“屏风”等等具体理论问题。
  排除了“民法”的干扰以后,经济法与行政法、劳动法、家庭法可能仍有些交合,但这种交合再不会成为经济法的困惑。因为这种交合是名正言顺的交合,不像“民法”与其他法的交合是名不正、言不顺的。
  081、经济法能否分成经法与济法两个部门?
  如果经与济能够分开,经济法当然可以分成经法与济法两个部门。
  从古至今,经济关系从财产流转的角度看,一直表现为两种类型,即市场交换与非市场交换。市场交换就是买和卖,非市场交换包括征税、拨款、募捐、救济、抚养、赡养、赏赐、继承、强制借贷、赠与、分发等等。如果市场交换可以叫做经的话,那就可以将非市场交换叫做济。这样看来,将经济法分为经法与济法两个部门并非一点可行性也没有。
  现存法律中的商法可以看作经法,但不是经法的全部。现存商法是在和“民法”“既勾结又争夺”的历史背景下产生的,没有科学的边界。从理论上看,商法没有经法的容量大。因为“商”这个概念的专业色彩较浓,所以商的主体范围较窄。又因为商的主体范围较窄,所以商法的容量也就没有经法的容量大。
  济法调整的关系包括人们通常所说的“纵向经济关系”但不是等于“纵向经济关系”,而是大于纵向经济关系,凡是济的关系都是济法调整的对象。
  082、仲裁在法律体系中的地位如何?
  人们在社会交往中发生争议时,可以签订一种协议,接受争议双方都能信得过的一个中间机构的公断,这就是仲裁。规定仲裁的法律就是仲裁法。接受仲裁的双方,可能都有错,可能都没错,也可能一方有错一方没错。但是,当争议双方寻求仲裁时,总是以假定对方有错或双方都有错为前提的。不管有错没错,当事人接受仲裁都表明他们愿意改错。因此,仲裁不同于罚错,不是罚错的方式。


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