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无民法论(5)

  073、一般违礼侵权和严重违礼侵权的界限如何确定?
  如果违礼侵权行为从轻到重可以划分为五十个等级的话,那么,错与罪的界限是第十级,还是第二十级抑或是第三十级呢?
  这个问题体现了法律的科学性和艺术性的统一、客观性和主观性的统一、原则性和灵活的统一。
  确定界限要遵循的正义性原则是:法律面前人人平等。
  确定界限的科学性和客观性标准有二:一是制裁与侵权行为相当;二是损害能否挽回。中国有“杀人偿命,欠债还钱”的俗语,这表明在老百姓的心目中有这样的客观标准。
  确定界限所要遵循的艺术性、意志性标准是:是否能被大多数人所接受;是否有利于社会的和谐和安定;是否有利于社会的文明与进步。因此,可以因时而异、因国而异。在同一个国度内,在某种特殊情况下还可以因地而异。
  上述标准尽管法学家们从没有论证过,但是立法机关和司法机关总是自觉或不自觉地运用它们以指导自己的工作。
  上述标准是确定违礼侵权行为轻与重的标准,是划分错与罪的标准,是罚错法和刑罪法的立法分工标准,也是罚错诉讼和刑罪诉讼的工作分工标准,也是人们通常所说的“刑事案件的立案标准”。
  074、现代西方法学家们为什么弄不清
  罚错诉讼与刑罪诉讼的界限?
  现代西方法学家们之所以弄不清罚错诉讼与刑罪诉讼的界限是因为他们没有罚错诉讼的概念。
  现代西方之所以没有抛弃“civil诉讼”这个带有阶级偏见、民族偏见的传统概念而产生罚错诉讼这样合乎逻辑的科学概念,是因为现代西方法学家们的养尊处优和历史优越感。在西方人看来,世界的历史就是西方的历史,至少是以西方为中心的历史。西方的历史是优越的,西方历史上形成的概念当然也是优越的。他们当然不会(至少不会很勤奋地)批判自己的历史文化。现代世界又是西方处于发达的地位。因此,西方的月亮比其他地方的月亮更圆更亮。西方学者一本质量不高或质量不太高的学术著作也能被翻译成多种语言而发行全世界。这种优势当然无助于西方法学家们对法学概念进行认真地反思。
  最近几十年,语义哲学在西方曾经盛极一时,但愿西方法学家们能把语义哲学的方法和精神引入法学领域。
  075、为什么近代中国法学未能用罚错诉讼的概念取
  代“civil诉讼”这一带有阶级偏见的概念?
  近代以来,孙中山、毛泽东等革命领袖特别反对上流社会对下流社会的歧视,他们的平等观念也曾深入人心。但遗憾的是,中国人一直未能放弃“civil诉讼”这一带有阶级偏见的法律概念。造成这一遗憾的原因可能是这样的:
  近代以来,中国知识界的崇洋媚外思想一直很严重。知识界一切学西方,但不是学其科学精神,而是像毛泽东先生批评过的那样,甘当“留声机”③。因此,既然西方人没有使用罚错诉讼的概念,中国的法学家们又怎能使用呢?
  同时,近代中国的知识分子缺少独立思考的能力也是人所共知的,法学家们也不例外。人们习惯于注释领导人的讲话,而不习惯于创新。领导人由于日理万机,没有时间从事过深过细的法学理论的探讨,也不可能及时提出必要的新概念,习惯于注释领导人讲话的法学家们就更不可能提出新概念了。
  076、日本法学家们为什么未能提出罚错诉讼的概念?
  日本没有独立的文化,打开任何一本日文著作都可以发现,三分之一是中文,三分之一是英文,还有一些德文和法文,只有不到三分之一是地地道道的日文。这一客观条件使得日本学者不可能提出多少新概念。不仅法学如此,在哲学、经济学、政治学、数学、物理学、化学、电子学等等领域里无不如此。
  077、在法律起源的时候宪和礼之间有多大的时间差?
  在法律起源的时候,宪与礼的时间差可能仅仅是逻辑上的,实际差距可能很小很小。
  一个母系氏族的老祖母往往要为她的子孙们订立许多规矩,这些规矩可以看作是礼。在公布这些规矩的时候,老祖母的潜意识里可能已经有了一些指导性的原则,这些原则可能就是宪的种子。当她发现昨天订的规矩与前天订的规矩有些矛盾的时候,就必然要想办法进行协调。这样,作为协调矛盾的办法,就成了宪法的萌芽。
  078、什么叫“刑事犯罪”?
  犯罪就是犯罪,不存在什么“刑事”的犯罪与“非刑事”的犯罪,更不存在什么“民事犯罪”。
  汉语中之所以出现“刑事”这个词,是因为civil这个词被译成了“民事的”。为了寻找对应关系,便又创造出“刑事的”这一概念。有了“刑事”、“刑事的”这些概念,法学家们便侃侃而谈,振振有词:什么“刑事立法与民事立法”,什么“民事诉讼与刑事诉讼”,什么“民事法律关系与刑事法律关系”,什么“民事代理与刑事代理”,什么“民事责任与刑事责任”,什么“民事责任能力与刑事责任能力”,什么“民事事件与刑事事件”④,如此等等,不一而足。好像“民事”与“刑事”完全是一种对应关系。然而,按照这种逻辑走下去,就必然要产生“民事权利与刑事权利”和“民事犯罪与刑事犯罪”这样灰色的甚至接近于黑色的幽默。
  “民事犯罪与刑事犯罪”这一灰黑色的幽默同样也证明传统的法律体系理论的严重缺陷。
  079、为什么罗马法中刑的比重较小?


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