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无民法论(3)

  美中不足的是,拿破仑先生以及他麾下的法学家们没有给非刑罪诉讼找到一个确当的名称。他们将非刑罪诉讼命名为procés civil。这一名称的反民主色彩太浓,在逻辑上也讲不通。
  procés civil的含义就是“士大夫们的诉讼”、“中上流社会的诉讼”。非刑罪诉讼叫“士大夫们的、中上流社会的诉讼”,那么,刑罪诉讼就该叫“野蛮人、下流人的诉讼了”?这种称呼中体现出来的种族歧视和阶级偏见也太露骨了。“法官的儿子还会当法官,小偷的儿子还会当小偷”,“龙生龙,凤生凤,老鼠生儿会打洞”,“唯上智下愚不移”,如此等等的名言是不符合历史事实的。将非刑罪诉讼称为“士大夫们的、中上流社会的诉讼”不是拿破仑先生留给我们的科学遗产,而是法国大资产阶级塞给人类的文化病毒。这一病毒不仅延缓了法律面前人人平等的资产阶级法制建设的进程,而且也给东西方的文化交流设置了障碍。日本人在翻译西方法律时,或许是没有弄懂,或许是为了避嫌,将“士大夫们的、中上流社会的诉讼”翻译为“国民の诉讼”、“民事诉讼”。这些不科学的翻译给学习法律的人增添了许多麻烦。
  拿破仑先生的另一个缺陷在于,他制定的礼法典和两部诉讼法典本来都属于礼的范畴,处于同一个层次上,但他却将诉讼法排斥于礼的体系之外,并将两部诉讼法法典与宪法法典、刑法法典、礼法法典平起平坐,导致了立法体系的混乱。所谓“六法全书”就是这种混乱的表现。法律在部门上远不止六法,在层次上只有四法,“六法”之说当然是一种混乱。
  023、在西方语言中,哪些词汇最能准确地表达礼字的含义?
  在现代西方,英文中的civil law,法文中的droit civil,德文中的zivil recht,西班牙文中的derecho civil,意大利文中的diritto civil,这些词组的含义都与礼字的含义接近。问题在于,礼在周代、在古罗马当然属于或主要属于“国人、士、大夫们”的权利义务规范,但现代法律中的礼却是属于全民的权利义务规范。因此,再在礼字的前面加上一个定语——国人的、士的、大夫的,就很不合时宜了。但是,如果将上述五种文字中的定语——civil——去掉,剩下的五个单词也就不能十分准确地表达礼字的含义了。尤其是英文,单独一个law字,其含义就同现代汉语中的法字差不多了。由此看来,加上定语civil不行,去掉定语civil 也不行。所以,笔者觉得,西方各国法律中的礼干脆就用jus或lee来表达更好,既省事又确切。
  024、非刑罪诉讼怎样命名最好?
  非刑罪诉讼不宜叫士大夫们的诉讼,理由前文已述。
  非刑罪诉讼也不能叫国民的诉讼,因为刑罪诉讼也是国民的诉讼。
  非刑罪诉讼也不能叫礼的诉讼,因为刑罪诉讼也是维护宪法、维护礼法的诉讼。
  非刑罪诉讼一般有两类,一类是对违反礼法的行为予以制裁,另一类则仅仅确认是非而不给当事人以任何制裁。从诉讼内容的实际出发,可将非刑罪诉讼命名为是非诉讼和罚错诉讼。将来还可以将非刑罪诉讼法一分为二:是非诉讼法和罚错诉讼法。
  025、对于“民事权利”、“民事责任”等传统概念应当如何处理?
   “民事权利”、“民事责任”等等用语都是不科学的概念,都是应当从法律科学中退休的。否则,我们就不能彻底否定“民法”这一用语的价值,就不能巩固礼作为法律层次的地位,就不能使法律层次理论成为科学。
  “民事权利”这一用语在汉语法学中使用得非常广泛,经过“一五普法”和“二五普法”,它几乎成了家喻户晓的法律用语了。然而,什么是“民事权利”呢?上海辞书出版社出版的《法学词典(增订版)》和中国大百科全书出版社出版的《中国大百科全书·法学》这两本代表中国法学最高成就的权威著作对此却未作任何解释。这绝不是权威的法学家们的“权威性疏忽”,而是因为“民事权利”本身就不是一个科学的概念,权威的法学家们不得不回而避之。张俊浩先生主编、中国政法大学出版社出版的《民法学原理》解释说:“民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益可实施的行为范围”。江平先生和巫昌祯先生主编的、北京出版社出版的《现代实用民法词典》解释说:“民事权利”是“指民事法律关系的主体依据民法规范,在国家强制力保护下,自身能作出一定行为,或能够要求他人作出一定行为或禁止他人作出一定行为”。这两种解释尽管侧重点不一,语法上也各有特点,但它们有一个共同点,就是认为“民事权利”是根据“民法”产生的。那么,什么是“民法”呢?法学家们谁也说不清楚。既然“民法”解释不清楚,根据“民法”产生的“民事权利”也就只能是一个不清楚的问
  题。


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