018、周代的礼既然只是国人、士、大夫及其以上等级的
人的规范,那么是否意味着它不是一个完整的法律层次?
前文曾说《拿破仑法典》不是一个完整的层次法法典,那是因为该法典没有包括所有的法律部门。周礼尽管是不下庶人的礼,但它并不缺少任何一个法律部门,所以仍然是一个完整的法律层次。
礼不下庶人是因为当时的
宪法没有确认庶人的主体地位。庶人不是法律关系的主体而是法律关系的客体,是会说话的工具。作为客体的工具的庶人不享受礼规定的权利,不承担礼规定的义务,这并不妨碍周礼作为法律层次的完整性,这就像现代法律不把动植物、机器等视为法律关系的主体而不影响法律的层次性一样。
019、刑不上大夫是否意味着周代的刑不是一个完整的法律层次?
如果刑真的可以不上大夫,如果大夫们及其以上等级的人违反了礼可以不接受刑罪法的制裁的话,那么周礼和周刑的关系也就被割断了,两者就不能算是一个法律体系内的分工合作、紧密联系的两个层次了。事实上,刑不上大夫只不过是最高统治者笼络和欺骗大夫们的空中楼阁。从夏、商、周到元、明、清,最高统治者对大夫们始终奉行的
宪法原则就是“失礼则入刑”。古代中国的士大夫们之所以相信刑不上大夫的价值,主要有三个原因:
第一,古代中国实行等级制度,对不同等级的人实施刑罪法的方法有所不同,对于非政治性的违礼犯罪分子,这种不同尤其明显。大夫们违礼犯罪后在接受刑罪法制裁时要比照平民、士享受更多的照顾。
第二,对于国家默认的、法律程序以外的、由贵族或奴隶主们任意实施的家刑、私刑是完全不可能上大夫的。
第三,古代中国在审判活动中奉行有罪推定原则,大夫们一旦成为被告,其身分就不再是大夫而是有罪的违礼犯罪分子了,在带有政治性的案件中尤其如此。对违礼犯罪分子实施再残酷的制裁也只是刑上罪犯而不是刑上大夫。这种解释有八九分诡辩,也有一两分道理。
以上分析说明,刑不上大夫并不影响周刑作为法律层次的完整性。
020、古罗马的Jus Civile下不下庶人?
古罗马的 Jus Civile 作为国人、士、大夫们的规范当然也不下庶人,不适用于奴隶。奴隶在任何一个奴隶制国家都不是法律关系的主体,古罗马也不例外。所以,古罗马的Jus Civile 不下庶人完全是正常的。
与周礼不同的是,Jus Civile不仅不下庶人,而且还不下庶族。在罗马帝国的范围内,国人、士、大夫们通称为civis,他们享有较多的特权,只有他们才能担任国家公职,只有他们才能享受较好的教育。因此,civis自视很高,将自己看作文明的、高贵的民族,而将被他们统治的其他民族视为蛮族、夷族、庶族,称之为Gentes。罗马统治者为Civis制定的 Jus Civile不适用于Gentes,用较为传神的中文表达,这就叫“礼不下庶族”。
021、古罗马的Jus Gentium是不是礼?
古罗马的Jus Gentium从其本质上讲,也属于“所以便事也”的范畴,也具有“齐之”的功能,也是礼。
gentium是gentes的形容词形式,义为蛮族的、夷族的、庶族的。由于Jus Civile不下庶族,而庶族内部、庶族之间也有许多事情需要“便之”、“齐之”,因此,统治者不得不制定让庶族人“所以便事也”的礼,这就是Jus Gentium。这个Jus Gentium通常被翻译为“万民法”,这是一种不科学、不准确的译法。准确的、科学的译法应当是:可下庶族的礼。
Jus Gentium 虽然也属于礼的范畴,但却不能成为一个完整的法律层次。因为它没有、也不可能包括所有的法律部门。比如,公务员法就不可能包括在Jus Gentium之中。担任公务员是Civis的特权,公务员制度属于“士大夫们的事务”——Civil Service,而不属于“粗人、蛮人、野人、夷人们的事务”——Gentium Service。
在古罗马的历史上,国人与村野之人之间,罗马人与外省人之间,Civis与Gentes 之间,交往十分频繁,联系十分密切,加之上等民族内部有平民,庶等民族之中也有贵族,因此,硬要在同一个国家之中实行两套礼法制度是很不方便的。所以,到了公元0216年,Jus Civile 和Jus Gentium就开始合二为一了。
022、拿破仑先生的Code de Procédure Civile对于法律体系的历史发展有何影响?
在古代,无论是中国还是罗马,都没有严格区分过刑罪诉讼和非刑罪诉讼的程序。古代罗马虽然产生过审判犯罪案件的刑罪专庭,但并没有使刑罪诉讼和非刑罪诉讼在实际上完全分开,那时有非刑罪审判权的国家机关一般都兼有刑罪审判权⑨。罗马法学家们从来也没有在理论上对刑罪诉讼与非刑罪诉讼做过严格的划分和认真的研究。⑩
拿破仑政府于1806年制定并于1807年1月1日公布了Code de Procédure Civile,又于1808年制定了Code de Procédure Criminel,在理论上和实践上区分了刑罪诉讼和非刑罪诉讼的不同程序,使法律的部门变得更细密、更科学,在法律体系的发展历史上建立了一个里程碑。这也是拿破仑先生的功劳。