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也论罪刑法定的当代命运——对陈兴良《罪刑法定的当代命运》的补充性商榷意见

  平马上就能同步提高。在这方面,很可能是异步提高,并且会有不平衡性。但大方
  向会是一致的。
  诉讼法的严格实施,是依法办事的主要环节。不难想象,司法机关办案的结果
  虽然完全符合刑法典的要求,但是办案过程却不符合诉讼法的要求(轻易拘捕,或
  拘捕后关押超时甚至严重超时,等等),也同样会破坏罪刑法定的兑现。在平民百
  姓看来,所谓罪刑,不在于法院的判决书上如何说,而在于国家的实际行为如何,
  只要我被你关起来了,就说明我犯了你的法,就说明我被你定了罪、判了刑。事实
  也是,被捕两年,被判无罪释放,与未经逮捕直接判刑两年相比,在人身自由的损
  失上,其本质是完全一样的。因此,强制措施的严格与否,同样关系到罪刑法定的
  当代命运。
  为了保证“法有明文必为罪”的严格实施,对于缓刑、减刑、免刑、假释、监
  外执行、保外就医等等灵活措施,也应当严格运作,条件和程序要有明确和严格的
  规定,更要有严密的监督和制约。否则,有相当多的一些人就可能逍遥法外,“法
  有明文必为罪”就会落空。“法有明文必为罪”与法无明文不为罪是一个问题的两
  个方面,一方受到破坏,另一方也必然受到破坏。因此,缓、减、免、假、外、医
  的滥用,同样会彻底摧毁罪刑法定制度。
  六、关于罪刑法定的中国命运
  《罪刑法定的当代命运》的第五部分论述了罪刑法定的中国命运,分析了罪刑
  法定主义在中国从近代到当代产生和发展的曲折过程,分析了当代中国制定完备的
  刑法典同时取消司法类推制度的现实可能性。这些分析同样是充分透彻的。但作者
  忽略了在今后的中国实行罪刑法定的艰巨性。
  艰巨性的第一个根源是,封建传统仍然根深蒂固。这些传统包括:特权观念和
  官本位;思想、道德和价值观念上的大一统、一元化;在政治行为方式上,少数不
  能服从多数,多数不能保护少数;人治习惯和法律虚无主义;等等。这些传统虽然
  受到了一定的冲击,但并没有被彻底摧毁,无疑会妨碍罪刑法定的实施。
  艰巨性的另一个根源是左的干扰仍将长期存在。“阶级斗争为纲”、“加强无
  产阶级专政”、“继续革命”、“政治挂帅”等等左的思想和路线还会以各种不同
  的方式表现出来,干扰甚至冲击正常的法律秩序。
   封建传统和极左路线有时会结成统一战线直接破坏法治,有时它们也会相互
  撕杀,用它们的战火烧毁法治。这些,都是不能掉以轻心的。
  1997年的新刑法已经明确规定要实行罪刑法定,但是与之配套的许多具体工作还没有
  完成。这些具体工作做起来也将是艰巨的。
  首先,新刑法分则中的一些条款并不严格符合总则的要求,概然性的、模糊性


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