第二，区分公安具体行政行为与刑事司法行为，也不应以是否经过检察院或者法院批准为标准。第二种观点认为公安机关以自己名义行使职权的行为都是公安具体行政行为，若果真如些，则讨论区分标准问题已无任何实际意义。诚然，公安机关在办理刑事案件过程中的某些刑事司法行为，如逮捕人犯等，需要经过检察院的批准，但并非公安机关作出任何刑事司法行为均需经检察院或者法院批准。事实上，公安机关的许多刑事司法行为这都是以自己的名义作出的，如刑事案件的立案、对人犯采取拘传、监视居住、取保候审、拘留等刑事强制措施，以及诸如搜查、扣押物证、书证、复查实验、辨认等复查行为。因此，公安机关以自己的名义行使职权的行为既包括公安具体行政行为，也包括了刑事司法行为。正因如此，才存在如何正确认识其区分标准的问题，所以不能认为凡公安机关以自己名义作出的行为都是公安具体行政行为，不能以是否经过检察院或法院的批
准作为区分公安具体行政行为和刑事司法行为的标准。
笔者认为，公安具体行政行为与刑事司法行为的区分标准应当是公安行为所依据的职权的性质或者是公安机关所办理的案件的性质。理由如下:
公安具体行政行为是指公安机关和公安机关工作人员、法律法规授权的组织等，行使行政管理职权，对特定的公民、法人或者其他组织就特定的具体事项所作出的单方公务行为。而刑事司法行为是公、检、法三机关在办理刑事案件过程中，行使刑事司法职权所作出的行为。可见，公安机关行使行政管理职权的行为是公安具体行政行为，行使刑事司法职权的行为是刑事司法行为，一般来说，公安机关在办理治安案件的过程中行使的是行政管理权，而办理刑事案件过程中行使的是刑事司法权。因此区分公安行为是刑事司法行为还是公安具体行政行为的关键是看行为所依据的职权性质，或者更简洁地说，是看公安机关所办理的案件的性质。凡公安机关行使行政管理职权，办理治安行政案件所采取的行为是公安具体行政行为，公安机关行使刑事司法职权，办理刑事案件所采取的行为是刑事司法行为。如扣押财物行为，公安机关在办理治安行政案件和办理刑事案件时都有权采用，公安机关如果是在办理治安行政案件过程中采用的，则为行政强制措施，属公安具体行政行为；如果是在办理刑事案件过程中采用的，则为刑事复查行为，被扣押财物人不得向法院提起行政诉讼，人民法院亦不得将其立为行政诉讼案件而受理。
可见，职权的性质决定了行为的性质。
有观点认为，收容审查措施是公安机关在办理刑事案件过程中为对付刑事犯罪分子而采用的，但它却居于公安具体行政行为，因而不能以办理的案件的性质作为区分行为性质的标准。的确，根据我国有关法规及最高人民法院的司法解释，收容审查措施是属于公安具体行政行为，但它却不是公安机关在办理刑事案件过程中采用的，根据有关规定，对符合收容审查条件的人，由于一开始无法查清他们够不够刑事拘留或逮捕条件；由于他们流窜作案或不讲真实姓名、地址，一时查不清他们的犯罪事实，又无法对其采取监视居住和取保候审；由于一开始无法查清他们的行为是否只构成违反
治安管理处罚条例的行为，无法决定予以治安处罚。因此，只能将他们 先收容起来，暂时限制其人身自由的同时，对他们的行为进行审查，待查清后，再根据刑事的或治安的法律、法规的规定，作出不同的处理。可见，公安机关对被收容审查人采取收容审查措施，是在尚未明确被收容审查人的行为是刑事犯罪行为还是违反治安管理必罚条例的行为，即在刑事诉讼尚未开始时采用的，而不是在刑事案件立案后，公安机关在办理刑事案件过程中采用的。所以，公安机关采取收容审查措施的行为属于公安具体行政行为的事实并不能否定公安机关办理案件的性质为公安具体行政行为与刑事司法行为的区分标准。
