预防论追求刑罚的社会效果，无可非议。这种追求的过程，必然产生功利主义计算，功利主义计算本也可以不必遭到非议，只要它能够算得清楚。问题就在这里，一旦功利主义计算算不清，一种功利主义态度就可以促使一个政府采取任何偏颇的行为，
刑法就有可能成为受功利指挥棒指挥的工具。如前述，功利主义不可能把公正作为计算对象，而且功利主义计算应以把犯罪遏制在人们可以容忍的限度内作为目标，那么，公正的观念较之功利主义计算，就应当先行。陈兴良教授在论述
刑法的公正时也指出，刑罚的分配，总的说来，应当以按劳分配（报应论）为主，按需分配（预防论）为辅。11
陈兴良教授的按劳分配，其实质是罪刑相适应。前已论述，废止死刑会破坏罪刑相适应的原则，因此，死刑的保存适用也应是按劳分配的结果。以预防论的观点，无论如何也得不出废止死刑的结论。既然按劳分配是主要，按需分配是辅助的，以预防论观死刑问题，就不应该是死刑存废的问题，而是如何适用死刑的问题。
在君主专制社会，不废止死刑往往不足以防止死刑的滥用，废止死刑的呼声因而很高。民主社会滥用死刑的现象少有鲜闻，呼声相对低了许多，反而，在一些国家要求恢复死刑的呼声倒有所增长。仅在名义上保留对叛国罪和海盗罪适用死刑的英国，近些年其国民要求恢复死刑的呼声日高，就是一例。12究以上现象的原因，在于刑事诉讼程序的健全程度。专制社会刑诉程序极不健全，君主可以随心所欲地杀人就是典型。民主的过程同时也是法制完善的过程，当然也是刑诉程序走向健全的过程。在法治社会，由于受到严格程序的限制，滥杀是不可能的，废止死刑的呼声自然低些。按前文所述，在保留死刑而不滥用的情况下，文明对于权利平等的追求要求给予重大犯罪人以应有所得，出现恢复死刑的呼声当属情理之中。
前已论述，基本权利不可通约。按此原则，死刑既有保存的必要，同时死刑的适用亦极为谨慎。否则，就会出现法律强制性地以犯罪人的生命切换受害人有自由或财产。因此，死刑的适用应仅限于剥夺他人生命的罪大恶极的犯罪人。贾宇教授指出，对死刑只能采取谦抑而非扩张的态度，13确是十分中肯的，虽然贾宇教授说这是不得已而为之，笔者则以为应该自觉为之。
从诉讼上看，犯罪人是否有罪，只是一种可能性，当然这种可能性越接近一越好。理由有三：第一、在审判制度中，陪审团定罪，法官量刑，陪审团的设置，表明定罪本身就是一个概率事件。第二、法律在证据制度方面的规定未必恰好切合每一个犯罪人的犯罪特点，且证据制度的严格程度易受实际需要的影响。第三、即便证据制度十分完善，但在适用的过程中，不能排除自由心证的主观影响。既如此——犯罪人是否有罪属于一种可能性，同时，又因存在量刑对罪刑相适应或多或少有一定的偏差，死刑的适用就应该殊为谨慎。生命权一旦遭到剥夺，无可挽回，这和其他权利被误夺时这可以进行救济是截然不同的。
