和贾宇教授有所不同——贾宇教授认为应该淡化民众在
刑法思想方面的报应观念,7贝卡里亚虽主张废止死刑,却未必如是。贝卡里亚举例论述道,如果对打死一只山鸡、杀死一个人或伪造一份重要文件同样判处死刑,道德情感必定遭到破坏,而这种道德情感是无数世纪和鲜血的成果,极难形成。8这种道德情感就是民众的报应观念,它是公正的基础。看来贝卡里亚不想淡化它,相反,还有保持和继续培养之意。以此论之,要是贝卡里亚处在当今社会,看到废止死刑同样有可能破坏这种道德情感而又无死刑滥用之虞时,对废止死刑也必定难以肯首。
不过,在当今西方社会,人们崇尚法治,伦理观念日益衰微。究其衰微的原因,按麦金太尔的论述,是道德伦理概念的竞相冲突,9法律似不再是道德的主要载体,相反,法律几乎成为道德本身。法律几乎成为道德本身,在法治严谨的社会,不是不可行。由神法、经由自然法演变而来的西方现代法律,随着宗教的衰落和法律的健全,法律的道德负荷日渐减少因而日益有替代道德本身的趋势,在理论和实践上不是不可能。不过,横向比较,历史地看,西方法律从未像古代中国法律那样承载过多的道德负荷。在古代中国,仅有刑律,失礼则入刑,刑维护的是道德——礼,而礼是维护整个社会的根基。因此,古代中国的法仅是维护道德的工具,而不是法本身。梁治平先生在对西方的自然法和中国的礼作比较研究时指出,西方人强调实在法的道德依据自然法,表明了他们对法的尊崇,古代中国人对礼的强调,则恰好表现了一种对“法”的轻视,——因此,在中国传统文化的价值体系里面,法只具有否定的意义。10
由西方法律体系移植而来的中国现代法律,不再是维护礼的工具。但传统文化价值观念经过几千年的积沉,不会在短时间内有多大的改观,要求法律维护道德体现公正,依然会是民众强烈的呼声。在大多数民众眼里,一种根深蒂固的观念“杀人偿命”,就是法律,若断然废止死刑,杀人不偿命,法律又何在!如此伤害民众的道德情感,姑且不论是否会引起犯罪数量的增减,很可能会让民众对法律持一种不信任的态度。
减少法律的道德负荷,不必力图去淡化国人的报应观念——这没必要,而且也不可行——只需健全法制即可。健全法制会转移民众的信心内容,对公正的期待可以不必再依赖抽象的道德观念而向实在的法律转移。前述在西方社会,法律日益有替代道德的趋势,就是民众信心内容转移的结果。不过,在法制健全之前,废止死刑而导致权利通约,伤害民众的道德情感从而引发民众对法律的不信任态度,这和健全之道是相背的。因此,在我国,法制尚待健全,主张废止死刑就有不切实际之处,死刑是否废止应是法治社会诞生之后的事。