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关于死刑存废的思考

  如前述,废止死刑,在一个有理性的人看来,相当于法律承认一个人可以以他的自由换取他人的生命。这实际上是一种不同基本权利之间的切换,违背了不同人之间的同一基本权利应该平等的要求,当然也违背了权利平等这一普遍原则。更进一步,废止死刑,必然导致罪刑不相适应。同一权利平等的原则要求同一基本权利的散失也应是该平等的,这是罪刑相适应的基础。而且,既然刑罚规定排除危害性行为(正当防卫和紧急避险)在必要时剥夺危害者的生命为正当,实难看出有什么理由可以证明待危害行为已经发生后,牺牲者已不可能再行正当防卫的行为时,法律剥夺危害者的生命为不正当,此时若以终生监禁代替死刑,实是一种牺牲牺牲者的做法。
  废止死刑,促使罪刑不相适应,不仅牺牲牺牲者,更主要的是伤害了刑法的公正性。刑法的公正性,或者进而言之,法律的公正性,是以道德中的公正性为基础。“除非存在道德规则和原则,否则就不会有道德上的错误行为,从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。”2因此,同一基本权利不可切换不仅仅是一项法律原则,更主要地应视为一项道德原则。对这项原则的违背无疑全伤害到人们的道德情感,废止死刑,在或多或少的程度上亦是如此。
  由基本权利不可通约可以看出,并无任何正当的理由来证明废止死刑是合理的,换言之,从法理上看,死刑并无废止的必要。顺便澄清两处可能产生的异议。一、从权利配置的观点看,权利系由法律创设,是否通约亦可由法律规定。——这是就法律谈法律,忽视了道德义务是法律义务的逻辑前提的事实。二、本文采用反演方法,从刑罚的种类推断三种基本权利,对于主张废止死刑者,从一些国家废止死刑的事实出发,可能只会推断出两种基本权利。——这一异议与第一点异议有同源之误。如前述,三种基本权利不可通约主要是一项道德原则,生命权随生命天然而来,并不为法律是否明文规定所左右,刑罚的三种类应是三种基本权利不可通约的结果,此外反演,只是为了论述之便。
  二、 部分国家废止死刑的现实及国人的报应观念
  
  死刑废止论者的主要理由有三:一、废止死刑是人类文明发展的结果,且部分国家(主要指部分西方国家)已废止死刑,未废止者亦少有适用;二、死刑并无有效威慑力;三、死刑存在的理由是满足人们的报应观念,而报应观念是文明史前时期的遗迹,理当摒弃。3此三方面理由强有力,不过仍的讨论的必要。本文将逐一论及。


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