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再论法理学的创新

  九、法律的实行。
  80年代后期,针对当时有法不依、执法不严、违法不究之类现象日益严重的情况,我在1988年《法学研究》第2期上发表了一篇《论法律的实行》的论文,论述了法律的制定和实行,法律的效力和实效,以及法律的实行和法律的社会效益这些重要法律概念的区别和联系。法律在纸面上的规定和法律在实际生活中的实行是两个既有密切联系但又有区别的现象。这一文章的结论是:我国近年来的法学中,也有很多通过具体社会实际问题探讨法律实行方面的文章,但总的来说,注释法学或具有这种倾向的作品占有相当大的优势。对传播和实行法律来说,注释法学是必不可少的。但法学不能仅限于注释法学,以注释法学为主的法学是缺乏生命力的。制定法律的直接目的在于法律的实行,法律通过在社会生活中的实行而履行自己的社会功能并实现自己的社会目的,它的实行越接近它的社会目的,它的社会效益也就越大。(第7、63页)以上讲的法律的效力(validity)和实效(efficacy)之分的观点,我引自凯尔森的学说。对社会效益这一概念,以后又根据我国理论界的通常用法,区别为经济效益和社会效益两种含义。在发表本文的同时,我又写了《法律社会学的几个基本理论问题》,主张在当代中国应开展法律社会学的研究,因为“法律社会学着重研究法律的客行,而法律的实行正是当前法律建设中关键问题”(8)。
  十、判例和法律解释
  自1987年以来迄今,我曾多次主张加强判例和法律解释的工作。主要观点是:中国不应采用判例法制度,它不适合中国现行政治制度;中国并没有长期和牢固的判例法历史传统;中国法官和律师缺乏判例法方法论经验;判例法制度本身存在缺点。但中国应加强判例的作用,判例在当代中国的司法中可作参考,但本身并不是法律,一般制定法,特别是中国现行法律、法规比较空洞、抽象,在实施中往往有困难,判例可以减轻制定法中上述缺点,我国现行法律并未明文规定判例制,但从法律中可以引申出这一制度。(9)
  我也认为,根据中国现行法律规定,法律解释的主体应是全国人大常委会,但这并不是指全国人大常委会应成为法律解释具体任务的主要承担者,事实上,由每两个月举行一次全体会议的全国人大常委会来主要承担法律解释具体任务是根本不可能的。在国外,主要由最高立法机关或其常设机关承担法律解释任务的情况,也是罕见的。为此我国应加强最高司法机关,特别是最高人民法院的司法解释(10)。
  十一、人权概念和二战后西方人权学说的演变


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