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即使如此，也不能否认法官在制作案卷过程中享有的自由空间。对某些要求填写客观情况（如当事人的自然情况）的案卷，法官没有自主性和自由意志。在这类案卷中，实际上不可能也没有必要存在自由意志。但是在实质性的判决中，法官对案卷的制作实际上有一定的自由裁量权。对例行案件（routine cases/easy cases）的处理，大陆法系的法官没有多少自主性（在一般情况下如此），因为大陆法系的法官并不象英美法系的法官一样关注事实的特殊构成，而法院的案卷又主要是要求法官依法制作各种书面案卷，因此，法官一般只是适用现有的法律（虽然常常不是机械的），其思维模式是一种典型的三段论推理模式。即使在强调案件 “特殊化”过程、决疑术（casuistic）式解决方法的英美法国家，自兰德尔以来，也多少受了这种思维模式的影响。这种追求法律的科学性以及司法的确定性的努力也表现在最终表现在法院制作的案卷中。在案卷中（包括在各种判例汇编中），法律的科学面目得以一以贯之，呈现出一种令人兴奋的连续性。在这里，司法理性和立法理性高度统一，甚至没有区别。正是这种统一维持了法律的科学性和确定性。但是，在后文将要讨论的疑难案件中，我们会发现法官如何在立法理性和司法理性之间，或者说在合法性(legitimacy)和合法律性（legality）之间徘徊、犹疑的。
强世功、赵晓力的一项研究中提到，“知识型法官”倾向于使用判决，而“经验型法官”则倾向于使用调解。 这反映了法官与法律在案卷制作中的关联，在判决书中，法官的理性力量是通过法律来体现的，法律提供了证实法官能力和智慧的工具。而调解不是纯粹的规则治理，多少有些偏离了法律的理想处理结果。因此，法官为了争夺话语权，会诉诸于法律。
任何在司法中的个体都是具体的人，这与立法规定的抽象的人迥然不同。任何当事人都是带着自己的一段特殊的历史进入法庭，请求法官对这段历史事实以及是非曲直予以裁决的。在庭审中，实行的是言辞审理，当事人相互之间的历史被激活，在法庭这一特殊的场域中再现，虽然再现的程度不一。但是，在法院的案卷中，绝大部分当事人实际上是匿名的，他们进入了被书写的历史，不再是有血有肉的、具体的人，而仅仅是一个符号：如原告、被告；上诉人、被上诉人；申诉人、被申诉人；原审原告、原审被告等等。另一方面，除了与本案相关的法官之外，案卷的制作者也是匿名的，他只是一个制度化的角色而已，法院的案卷是没有作者的文本,这与文学艺术等作品中对作者的关注不一样，如果说在这些作品中，作者本人的生活史、性情等个性保证了作品的同一性和连续性，那么在法院的案卷制作中，保证这种统一性和连续性的实际上是国家通过法律实现的治理。案卷由谁来制作是没有多少意义的，重要的是依据什么制作。
常人方法学家加芬克尔（Horald Garfunkel）曾经作过一次关于在预防自杀中心工作的公共健康人员，怎样对不同类型的死亡进行归类的调查研究。这一程序也是他们工作的一个环节。他发现，工作人员根据中心的程序向他们提供的分类，对死亡进行归类，而这种程序则被认为是对自杀本身的性质的合理而科学的反应。面对微妙的、常常是难以确定的各类死亡之间的差别，调查者为了维持他们的范畴，就使用一种“文件法”，调查者获得的证据“被用来构造一个大家公认一致的故事，它标准、典型、有说服力、前后一贯、有计划，也就是说能用于职业上的辩护，因而对于其成员来说是公认合理的解释。” 此后，莫洛奇和塔奇曼充分运用了加芬克尔的思想，认为新闻记者并不是在发现新的经验事实，而更多的是对之进行规范化，他们用文件法证明自己预先存在的期望。齐默尔曼也证明了社会福利机制是怎样把那些有关受益人的支离破碎、互相矛盾的情况记录为不容置疑的、确实可信的材料，而这只不过是重述公众对他们行为的期望。 一个关于美国的“统一犯罪报道”（the Uniform Crime Reports）的研究从人们想当然的事实出发，研究犯罪分类和组织对“犯罪问题”的理解和决策的意义。从而发现，一旦我们把关于犯罪和决策的界定有机地和历史地建构起来，就不可能认为“官方的”统计反映了犯罪的真相，或者认为它反映了警察的实际工作。
在法院制作的案卷中也存在着同样的情况。赵晓力通过考察一起收贷民事调解案的案卷，认为“法律案卷中的叙事是一种虚假的叙事。然而，正是这种叙事，却使“收贷”得以跨越不同的事件序列，而进入到一种法律体制的逻辑和关系中去，” 赵晓力讨论的案件相对比较特殊，因为这一案件并没有实质性的经过法院的调解（该案的调解实际上是一种社会学意义上的调解）。但是任何案卷记载的诉讼发生的经过实际上都常常与事实发生的经过不同。一份由法院调研人员撰写的调研报告中表明了这一点。作者认为，在判决书中，对当事人的陈述，“要注意将当事人的语言进行归纳总结，使之更符合法律用语的规范性和严肃性。” 也就是说，当事人的自然语言很可能是“不规范”，甚至“不严肃”的。这里涉及到言谈与书写的区别。言谈发生在具体的语境中，在具体的言谈中，语言是非常复杂的，必须放在具体的语境之中才能理解。常人方法学的研究充分说明了这一点，任何言谈行动实际上都是当事人的一项“成就”（achievement）。每个人都会有这样的经验，同样一句话，如果说话者的语气和表情不同，都可能代表不同的甚至是截然相反的意思。但是，书写却脱离了事情发生的具体语境，它描述的只是法官依据法律的规定组织的事实发生的过程。文本的解读无须特定背景内的共同在场所涉及的相互知识。实际上，即使案卷中能够完全把当事人的发言记载下来——甚至是通过录像方式——但是视角仍然发挥着重要作用，没有人能够用上帝一般的眼光看这个世界。在案卷中，当事人之间与当事人与法官之间的复杂而丰富的互动关系（如情绪、肢体动作等等）被简约化了，凝固成冷冰冰的文字或者图形。它在何种意义上都不是自然的叙事，而是法律的叙事，是一种以法律规范为中心的叙事，在这种叙事中，日常生活话语退隐了，法律话语充当着建构一个新世界的角色。因而，“当事人之间的关系在这种叙事中被重新建构。” 因为法院审理的事实都是发生在过去的，是一种历史，但是这两种历史在当事人那里和在法院的案卷中是不同的。当事人的历史是通过在庭审过程的陈述展示的，是一种口述史，而案卷记载的也是法院界定的当事人之间的历史和法院审理的历史。这里，案件的书面历史与口头历史分野了：书写历史相对是完整的，逻辑的，呈现明显因果关系（虽然这种因果关系完全可能是法官事后强加的）的历史；而当事人的口头历史则相对破碎、零散，不一定有明显的因果关系，基本上是按照时间序列来展开的，因果关系并不那么明显。法院的案卷中记载了一段历史，这种书面历史重构和征服了口头历史，它穿透、覆盖了当事人的口头历史和生活历史，完成了人们对法律统一性和整齐性的想象和预期。一个案件事实进入法院审理，制作案卷后，口头历史本身的独立性就丧失了，它必然要借助书面的历史。
五 在合法律性与合法性之间：判决书中的修辞性技巧
如前所述，在任何一个案件中，法院都必须依法办事，在法律的框架下活动，以求得一种“合法律性”。这是现代国家理性化的必然要求。但是，任何一个国家的治理都必须要治理良心，以获得统治的合法性。
司法作为一种治理技术当然也是这样。需要说明的是，合法性与合法律性并不是截然对立的 ，但它们总是处于一种紧张状态。而如果法院要获得稳定、长期的权威和正当性资源，就不能不考虑判决的合法性。如果象黑格尔一般，认为国家是伦理发展的最高阶段，或者如马基雅维里一般，认为国家的总体化策略至高无上，那么当然不存在与国家的治理良知问题相对立的的权利。个人的良知最终与国家在伦理上是合为一体的，国家代表、守护着个人良心。然而，自然法传统与黑格尔和马氏相对立。这两个传统的核心差别在于对待这样一个问题的态度上：实定法效力有无边界，边界如何确定？合法性与合法律性这一对立实际上只是这一问题的另一种表述而已。这一问题之所以凸显，主要是因为法律本身相对于社会的滞后性和恶法存在的可能性，立法理性与司法理性之间的紧张。这典型的体现在疑难案件（hard cases ）中。
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