3．陪审团制度与举证责任制度
　　陪审团以及由此发展起来的证据规则是英美程序法的显著特征，在英美法中，陪审团最初是作为团体证人出现的。在历史上，陪审团的产生和发展与英国中央与地方的权力斗争有密切关系，它是作为要求加强中央集权的中央与要求扩大自治、加强民主的地方之间妥协的产物。18 但是在司法实践中，陪审团发挥了这样一个重大功能，就是避免法官的权威因为对事实问题的认定错误而受到影响。因为在任何年代，科技都没有使一切真相大白于天下的力量，即使在现代社会中也是如此。而法官掌握的更是一种特殊的处理人际关系的技艺，本身并不具有处理科技问题的能力，对很多问题，他仍无法做出准确的判断，因此，吉尔兹认为，对事实的恐惧是普通法法官长期存在的一种心态，各种事实是由非职业的陪审团决定的。19 而陪审团的设立，使事实问题与法律问题的审判分开了，法官不再负责对事实真伪的审理，他只是引导陪审团成员，避免他们的活动脱离了法律的框架。所以，这种最早体现司法的大众参与的陪审制在起到减少可能由法官造成的不公的同时，还起到了避免国家法律和法官因为事实认定错误造成的威信大大受损的可能。而且，因为陪审团的成员很多，又是当事人自己选择的，在陪审团认定事实错误的时候，当事人可能会将错误的原因归责于自己的选择不当。另一方面，对当事人而言，陪审团的成员实际上是一个制度化的符号，进一步说，在现代司法机制中，他们只是匿名的角色而已，因此当事人也无法对陪审团具体成员有多少看法。从这个意义上说，实际上陪审团相当于社会学中的“替罪羊”的角色，它承当了本来应该由国家承当的责任。考虑到设置陪审团的最初目的，陪审团在实践中的这种功能是一种典型的“非预期性后果”（unintentional effect/unanticipated consequences），一种罗伯特 默顿所说的“隐功能”。谱系学的考察方法再次证明了人类理性中的悖谬。
　　在事实真伪不明的情况下，根据举证责任对案件作出裁判，无论是奉行形式真实的诉讼制度，还是以实质真实为原则的诉讼制度，都是一致的。在法院难以查清事实真相的条件下，举证责任是最尖锐的法律武器，它使法官的判决有了法律依据。20 可见，有关举证责任的确定和转移的制度和原则，与法官常常缺乏对事物的认知和判断能力有密切关系。事实上，正如我们在下文所揭示的，在诉讼中，事实的真伪不明是诉讼中经常存在的状态，这种状态与证据的收集者（当事人或者法院）没有必然联系。而诉讼中即使出现了这种状态，法官也不能拒绝裁判，因此必须找到一种简便的、又能够让当事人服判的法律技术和方法。举证责任通过把这种真伪不明的状态与实体上的后果联系起来的方法，有效地解决了这一问题。正如波斯纳指出，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。21 之所以能够避免这一耻辱，是因为举证责任与对抗制一样，它使法官处于消极地位，当事人收集证据以及证明自己证据的能力在诉讼中起着关键作用，有冤屈的当事人如果输了官司，也只能怪自己收集证据的能力不够，或者自己的证明能力欠佳，或者没有收集和保留证据。当事人可能会怨恨法律的不公，但是对法官他是无法抱怨的，正如一个法官可以对一个死刑犯说，不是我要判你死刑，而是法律判你死刑。实际上，对法律的怨恨只是一种抽象的怨恨，但是人又怎么可能怨恨一种抽象的东西呢？就象我们不能怨恨“人”，而只可能怨恨具体的张三李四一样。22
　　然而，无论法律上有何种解决事实真伪不明的技术，具体到本案，还是必须要法官作出决断，这才是本案法官真正的尴尬。这又涉及到诉讼中的客观真实问题。
　　四　自然事实与社会（法律）事实：司法中的客观性
　　关于证据的性质，向来有两种截然相对的观点。一种观点从实证主义的立场出发，认为证据就是客观存在的自然事实，它存在与否及其真伪与人的主观能动性没有关系，人们只能通过自己的调查和思考，判断证据的有无以及真伪。在我国以及前苏联的法律中采取的就是这种观点。在我国，有关程序的法律法规中基本都规定了“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则，可以说，这是我国法官办案的最基本要求。23 我国的大多数诉讼法教科书也都肯定了这一点。“客观真实”是从大陆法上的“实质真实”演化过来的，是指司法人员在诉讼中，运用证
　　
　　据所认定的案件事实符合案件发生的客观情况，即通常所谓的查明事实真相，是主观符合客观真实。这种观念要求在司法实践中，以客观事实为唯一依据，作为裁判依据的事实必须是绝对真实、可靠的，不能有丝毫疑问。这种观点可以说是法律问题的确定性在事实问题中的延伸。它不仅要求法官在对同一类型的问题适用同一法律规范，更重要的是，法官必须有发现事实真相，无论是关键事实还是细枝末节的点滴，发生在争讼中有意义的一切事件，法官都必须一清二楚。他要求的实际上是德沃金所说的赫拉克勒斯（Hercules）式的“英雄法官”，虽然德沃金主要是在适用法律的角度说的。24 实际上这种观点及其在立法中的表达典型地体现了对法官能力的乐观主义态度：法官具有肉眼凡胎无法比拟的发现事实真相的能力，他洞若观火，犀利透彻，他的知识、经验、眼光和智慧能够穿透到事物最幽微的地方，深入到事物的本质。近年来，学者开始接受了人文科学尤其是马克斯 韦伯以来的解释学社会学传统，学者对法学是否是科学提出了置疑。25 在中国实行对抗制司法模式的改革以后，认为证据是一种社会事实的观点逐渐流行起来。这种观点实际上是认为，案件的事实是在审判程序中，经由法官、律师、证人以及原告、被告之间的相互作用和情境界定来确定的，现象学家和常人方法学家（尤其是加芬克尔及其学生）充分阐释了这种观点。目前我国法学界引用得最多的是吉尔兹在《地方性知识》中的一句话：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则，法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官的雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事务而构设出来的，总之是社会的产物。”26 此外，还有的学者采取了折中主义立场，认为诉讼中的客观真实是绝对事实与相对事实的统一，必须应当区分刑事诉讼、民事诉讼与行政诉讼。在刑事诉讼中，我们应当追求也可能实现客观真实，在一定条件下，又必须辅之以法律事实。因为如果在刑事诉讼中普遍适用法律事实而不是客观事实，不仅不符合认识论的客观规律，而且容易导致错案冤案。在民事诉讼中，因为要追求程序的效率，因此可以追求法律真实。在行政诉讼中，也必须适用客观真实，因为这涉及到行政机关的依法行政和保护公民权益的问题。27

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