1．鉴定
在现代社会中，随着分工的进一步细密和精致，达.芬奇一类的全能型人才已经成了明日黄花。Goldenweiser使用的“内卷化”（involution）这一概念较好的说明了现代社会的知识现象，8 即某种科学定型后，基本上不再有太大的突破性发展，只能按照既定的格式进行修饰性的细加工使之细腻化，复杂化。现代的知识结构已经使现代社会信息膨胀，每个人都被信息覆盖和淹没，基本上都有自己的专长和一套职业知识，而且这种专长是很难对圈外人言说和交流的，即使可以交流，也会很不经济。因此法官在面对超出自己知识的问题时，必然要求助于专业鉴定人员，以科技理性来保障裁判的公正，更重要的是保障其科学。因为在启蒙以后的现代社会，科技已经成为一种新的意识形态，9 一切结论似乎都要在科学的殿堂上证明自己的合法性，就象马克思说在启蒙时代，一切东西都要在理性的法庭上为自己的存在辩护一样。司法是否公正，还不仅仅是法官是否廉明、的问题，也不仅仅是程序是否合法的问题，同时也是是否符合科学的问题。这里的“科学”既包括法律科学（即适用法律是否正确），也包括基于自然科学的科技（对证据的鉴定）。但是，我们也必须注意到科技的局限，这里的局限是指在发掘案件真实中的局限，因为并不是所有的鉴定都能得出百分之百的精确结论。对亲子鉴定、笔迹这一类非白即黑的鉴定，因为这些证据一般都是关键性证据，如果同一认定不能得出完全排他性的结论，这种鉴定的“科学性”至少会被当事人怀疑，因为他们知道事实真相。在本案中，原告和被告之所以都一再上诉或申诉，仅仅是因为他们都觉得鉴定结论不是“科学的”，不符合事实。被告人在庭审时说，仅仅凭5个字就断定我承担几万块钱的责任，而且三个机关的鉴定结论还不一样，凭什么要我还钱？在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。苏力指出，由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。10 但是在本案中，证据的无法确认实际上根本不是时间问题，而是科技问题。在这一问题上，技术的发展还无法保证司法获得正确的结果（在本案中，实际上正确的概率只有50%），那么，有什么制度尽量避免可能的错误呢？现代司法提供的最好制度应该说是鉴定证人制度。
在法官的知识不能触及的地方，有特殊专业知识/技能和经验的第三人出现了，维持了对证据判断的连续性和科学性。这套基于现代知识体系的司法活动才能够顺利运行，司法权力和科技知识纠结在一起，这种深度和广度可以说是现代司法非常独特的景观之一。依世界各国普遍的司法实践，鉴定人基本上被定性为司法机关的“智慧辅助机关”。如依据美国联邦证据法的规定，如科学的、技术的或者其他专门知识能够帮助事实审理者理解证据或者确定一项争执中的事实时，具有专业知识、技术、经验、训练和教育的专家有资格额充当证人，以意见或者其他方式作证。它陈述事物的特别规律或者经验法则，弥补法官理性之不足。11 但问题是，至少到目前为止，科技还不可能穷尽事物的奥秘，科学越发展，留下的未知空间就越多。在本案中，三个截然不同的鉴定结论就是一个证明，我们可以将之归结为认识的偏差，但是至少也可以说明，目前的同一认定还达不到完全“科学”和让人非常满意的程度。
在中国，对鉴定人的性质有不同的认识，一般认为它是法院的辅助机关，兼有证据方法的属性。12 我国鉴定程序的适用与国外明显不同。在国外，鉴定要以当事人的申请为启动依据，并且在大多数情况下，鉴定人都要出庭接受当事人的交叉询问。13 如日本《
民事诉讼法》第
309条规定：“对于因特殊的学识和经验得知的事实进行询问时，应当根据询问证人的规定进行。”这样规定的原因之一可能在于法律对科技理性的不确信，但是更深刻的原因是对出于程序正义的考虑。因为一切按照程序正义的基本要求，法院用作案件裁决的事实依据都必须经过质证，这样做的目的在于取得判决的合法性。这又与对抗制有密切关系。
2．对抗制
在我国民事诉讼法推行对抗制改革以来，一些学者认为这对我国传统的证据制度适用的“以事实为根据”这一诉讼法基本原则提出了挑战，因为按照对抗制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，他只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。14 但是，无论在职权主义模式下，还是在当事人主义模式下，本案中的问题都是存在的，并不因为诉讼模式而改变。
我们认为对抗制最大的好处在于，他赋予当事人以诉讼的积极性和主动性，在诉讼中，当事人是作为诉讼主体出现的，他在法庭上的一切活动，都是他把自己建构为一个“诉讼主体”的过程，这属于福柯所称的建构主体的第三种方式。15 在这一过程中，当事人既是法律的主体，实际上也把自己建构成了一个法律的客体，在这种隐蔽的权力中，当事人的理性得以逐步展开，他的自我越来越凸显，他时时能够感受到自己参与了整个诉讼的过程，感受到自己是在依靠自我的力量在进行一场战争，国家只是一个消极的旁观者。正是现代诉讼制度精心设计的主体性，使诉讼主体陷入了一个自我归责的囚笼中，当事人因为在诉讼过程中举证不力等等原因失败后，就会把失败的原因归结为自己的能力等方面的欠缺，或者是对方当事人的诡辩（也只能怪自己的运气不好，遇上了这么恶的一个相对人）等，总之是自己的原因，黑格尔说，“行为只有作为意志的过错才能归责于我”，16 这样一来，当事人对法官的责难就小了，因此，对抗制实际上是国家和法官躲避自己责任，获得判决合法性，让当事人付判息讼的一种重要技巧，从另外一方面说，国家的司法成本至少是降低了（但是这一成本可能被其他部门或者个人承担了），对国家来说，这确实是一种俭省的、经济的治理方式（借用福柯的话），17 因此，可以说，对抗制是诉讼法的一个伟大创造。
