韦伯认为,人类法律发达史上的第一阶段总是通过法律先知获得法律启示。5 古代流传下来了很多英雄法官的事迹。 在西方所罗门判子案可谓家喻户晓。据希伯莱传说,神赐给所罗门王极大的智慧,如“如同海沙不可测量”。天下列王都差人听他的智语。《圣经·列王纪上》记载了这样一件事:一日,两妓女争夺孩子,久执不下。所罗门王令人将孩子一劈为二,各与半,一女愿劈,一女不愿,宁送子与彼。王遂判子归后者。在中国,相同的智慧故事也在史书和戏曲等文学形式中广为传布。在《管锥编》中,钱钟书先生举了很多例子,如《风俗通义》中的黄霸判子栾、薜宣断缣案、《魏书·李崇传》中断子案、《灰栏记》第四折中的包拯断子案等等。裁判者与所罗门使用的技巧完全相同。6 在这种英雄法官的模式下,证据的真伪是由法官的智慧和洞察力保证的,然而,这种智慧无法大批量的复制和生产,它利用的实际上是“生母惜子、人事之常”的人生经验和生活阅历。而且,所罗门的这种智慧只能够用一次,如果再遇到这种类似案件,当事人又知道了他使用的方法,恐怕所罗门也会束手无策。正因为此,关于英雄法官的故事才不多,如果这种判案方法常规化,例行化了,故事也就不成其为故事了,毕竟英雄是罕见的符号性资源。在这种类型的疑难案件中,我们真正理解了为什么所罗门的故事会流传,所罗门何以会成为一个奇里斯马(Charisma)。
在本案中,我们可以发现日常理性在司法中与法律话语的争夺,日常理性退隐在幕后,默默地在证据认定中发挥着作用,影响法官自由心证的结果。在庭审笔录中,我们发现了这样一件事情:1992年10月29日,(这一时间是在被告向原告出具欠条后),原告向被告借款300元,并向被告打了欠条。我们看看这一戏剧性的对白:
被告(提供原告欠他300元的欠条):他欠我300元的欠条。
审判长(问原告):你对这些欠条有何看法?
原告:他欠了我的新、老帐,我向他要钱,他要我打欠条。
遗憾的是,审判员没有继续追问原告,为什么接受还款时,自己还要向借款人打欠条,我们也因此没有看到被告人会如何解释自己的这种反常行为,重新恢复正常的情理秩序。后来,负责再审的审判员感到这一问题非常不符合情理,因为如果原告所说的是事实的话,应该是原告向被告出具收条。向人出具欠条的法律意义和当事人日常生活中的意义(meaning)是一致的,都是表示自己对其他人负了债,依据一个常人的行为标准,原告的行为是悖离情理的,他实际上破坏了一个常人对他人行为的稳定的、格式化的意义期待,正常的意义体系出现了紊乱。7 这时,审判员也察觉到了这一点。但是,作为一个受过法律职业训练的审判员而言,他的思维并没有停留在常人的这种因为意义秩序被破坏的不安中,他必须要把这种不安纳入到法律的秩序中,在法律规则中寻求对这一不安的解释和处理的方法。他唯一能够找到的方法只是法律的指引性规定,即关于证据的法律类型以及法律效力的规定。但是偏偏在这一点上,法律规范和法律理性无能为力,因为鉴定需要的是另外一种理性,即科技理性,法官对此与当事人的能力完全相同,对三份截然对立的鉴定结论,尴尬的他难以判断。而且,当事人也知道本案的关键在于对这张欠条的效力的认定,他们面对的是一个和他们一样的笔迹认定的门外汉,那么,问题就出现了,在这种情况下,法官的威信从何而来?法院判决的合法性(legitimacy)从何而来?是不是法官的命运注定是一个司法大机器中的一个符号,一个被高度抽象化了的制度角色,一个韦伯所称的自动售货机的售货员?如果用今天的法律去衡量所罗门等英雄法官的判子案(或者类似的案件),我们会发现这些判决是不能成立的。因为所罗门根本没有权力把婴儿一分为二(即使是钱钟书先生举的黄霸断缣案中,黄也没有这一权力),因为他明显超出了当事人的诉讼请求,当事人提起的是确权之诉,法官只能确认权利的归宿,而不能处分。而且,以当事人的的情感表现为由来决断,也是现代法律所不能容许的。因此,极端地说,即使所罗门复生,来审理本文开篇所举的案件,可能也会无能为力。对本案证据认定中的生活理性问题,现代法官不可能把它顺利地吸纳如为法律要求的推理中,因为鉴定结论的存在(尽管是相互矛盾的三种结论),法官的生活理性就在科技理性面前萎缩了,在当前对判决中证据取舍要求不高的情况下,如果没有鉴定结论的存在,这种生活理性或许会为法官的自由心证提供支持,但是如果判决书对证据的认定要求说明详细理由的话,法官的生活理性也许就不能摆上台面了,尽管法官赖以自由心证的基础可能是生活理性,但是它们也会在判决书的修辞中不露痕迹。在本案中,即使原告无法解释他为什么要打欠条给被告的原因,从而使他提供的证据的可信性大打折扣,但是法官和被告也无法宣称他提供的证据是伪造的,这就是鉴定结论的重要性,也是科技在重构生活方面的力量。
三、科技理性与法律理性:
解决事实真伪无法辨明的程序技术之二
在马克斯.韦伯等思想家看来,现代社会中,因商品驱动的理性化、世俗化过程斩断了将个人聚合在一起的传统纽带,大量的常规化和例行化事件的出现使人与人之间的关系逐渐客观化和庸常化。这带来的直接后果是,整个社会以抽象的、非人格化的方式运行。它要求把一切不能计算的、量化的因素排除出制度的领域。这就是马克斯 韦伯所谓的“祛魅”(disenchantment/entzubauer )。在证据法领域,首先要祛魅当然是神明裁判以及所罗门(按照韦伯的分类,他属于典型的魅力型(Charisma)人物),在现代社会里,工具理性以及相应的程序技术的高度发达,对真伪的辨明主要有如下几种方法:
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