幽暗的事实与尴尬的法官(左卫民\谢鸿飞)：
左卫民
【关键词】事实 法官
【全文】
幽暗的事实与尴尬的法官：
解决事实真伪不明的程序技术
事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。
——吉尔兹
一 案例引发的问题
原告陈某持一欠据起诉被告谭某，要求其还款。欠据上写明：
今欠到：
陈某（此处隐去真名，作者注）经手付87-89年度应付款及借款共欠肆万五千捌百元整（两年内还清）。
92．12．10
在日期的下方，紧接着写有：“是实，潭某”的字样。陈某自己承认，欠据是他自己书写，然后由被告人签名。被告在法庭上否认欠款这一事实，并且认为欠据上的签名是原告假冒的，整个证据也是原告伪造的。一审法院委托××市公安局鉴定，鉴定结论是（为了凸显本文的主题，姑且将鉴定结论详细抄录）：“上述两者（指被告人的笔迹和欠据上的签名，下同——著者注）书写水平一致，单字的基本写法、运笔动作、连笔习惯等特征相符，是相同人书写习惯的反映。故认定‘欠条’署名潭某的签字是潭某所写。”因此，一审法院据此认定，该欠条是真实的，潭某应当承担还款义务。潭某不服一审判决，向××市检察院提出申诉。公安局为此委托××省公安厅进行文字鉴定，鉴定结论是：“送检的欠条上‘是实 潭某’五字运笔生涩，但书写人的书写习惯仍能够充分反映出来，将其与潭某的样本比较，可发现两者间字体风格、单字运笔特征等方面的差异，是不同书写人书写习惯的反映。结论：送检欠条上的‘是实，潭×’四字不是潭某本人所写。”据此，××市检察院向法院提出了民事案件抗诉，同时，又以诈骗罪对原告人向法院提出起公诉，法院在办理这起诈骗案的过程中，委托××省检察院作出文字鉴定。××省检察院的结论是“将送检的欠条置于vsc-1文检仪下进行检验，发现在欠条下方左下方的空白处留存有消褪、擦刮痕迹。经检验，‘是实’2个字存在不适当的停顿、修饰重描等模仿现象；‘潭×’2个字书写自然流利无伪装。将‘是实’2个字与嫌疑人潭某的笔记样本进行比较，发现在字的基本写法、单字结构、运笔等特征上两者存在本质差异。将‘潭×’三字与潭某的笔记样本进行比较，发现在字的基本写法、单字结构、运笔特征上两者反映一致，尤其是‘潭’字的写法、‘×’字的运笔形式等特征吻合突出。结论：送检欠条上的‘是实’2个字不是潭某所写，‘潭×’2个字是潭某所写”。据此，检察院撤回了公诉，而民事再审也维持了原一审判决。
这一案例反映了当前民事案件中比较典型的问题，即对鉴定结论的认证问题。一项证据进入诉讼程序后，法官必须面临的一个问题是，对这一证据的真伪做出肯定或者否定判断，不论法官是否有这种能力，他都无法拒绝做出自己的判断。在一般情况下，法官常常能够依据自己的生活经验、知识结构、专业知识或者他人的技能和知识作出这样的判断。但是，在本案中，法官无法依据自己的理性或者经验来判断，在求助于他人的过程中又出现了不同的结论，那么他必然面临的一个困境是，如何判断证据的真伪？进一步说，在法官丧失了判断证据真伪能力的情况下，案件应当如何判决？这种判决又何以取得合法性（legitimacy）呢？通过案卷制作技术，法官能够获得合法律性（legaility），但是他还是要面对当事人，在这种情况下，当事人通过判决获得的的利益主要取决于法官对证据的确认，法官的认定关涉到案件的实体结论——对当事人利益格局的维持或者重新分配，换言之，这种案件的判决是“全输全赢”（all or nothing）的，无论法官作出如何判决，对法官基于他人理性或者经验而作出的这种裁决，当事人都可能不会认可（而且这种案件因为在证据的认定上双方立场和利益的截然相对性，达成调解合意的往往较少，即使达成合意，当事人也可能觉得自己是迫不得已而为的，往往会对法官甚至整个司法机关的能力和威信产生深深的怀疑）。因此，当事人完全可能象本案中的当事人一样，陷入好像是永无止境的申诉中（如果司法程序允许这样的话）。本文讨论的问题就是：在法官对证据的真伪毫无鉴别能力，不同鉴定人的鉴定结论又不同的情况下，法官应当如何判决？进一步我们将讨论，在司法中采信的证据的性质是什么。
二 神性与生活理性：
解决事实真伪无法辨明的程序技术之一
苏力认为，许多为启蒙思想家作为一个道德问题来反对的、被他们认为是反映了传统社会司法黑暗的刑讯逼供事件或冤屈事件，实际上更多是在一个科学技术不发达的时代很容易发生的一种悲剧。例如中国元代著名悲剧《窦娥冤》就是一个典型的例子。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被视为最重要的证据，因此刑讯逼供被大量使用。除了其它因素之外，一个或许是最重要的因素就是当时缺乏可靠、可信的刑事侦察技术：没有指纹鉴定技术，没有足迹鉴定技术，没有笔迹鉴定技术，没有其它获取或记录物证的可靠技术。1 在前文所举的案例中，法官已经开始使用司法鉴定这种现代科技了。但是，本案并没有因此获得一个令人满意的结果。承办本案的法官也感叹到：“这是让外行做内行的事情，我的位置非常尴尬”。下面，我们将从历史上解决这一问题的不同策略入手，探讨在这种情况下，法官是如何作出裁决的，法律是如何解决这一问题的。
各个时期解决这种疑难的方法都不同。早期流行的方式是神明裁判，它把这种事实真伪困扰交给了万能的神。当时主要通过火灼、水淹、对神宣誓等方法来判断。《汉漠拉比法典》第2条规定：“设若某人控他人行妖术，而又不能证实这事，则被控行妖术的人应走近河边，投入河中。如果他被河水制服，则揭发者可取得他的房屋；反之，如果河水为这人剖白，使之安然无恙，则控他人行妖术的人应处死，而投河者取得揭发者的房屋。”在这种仪式中，河是公义的象征，智慧的化身，真伪不明给人带来的折磨被轻易化解了，冥冥中无所不知、无所不能的神性代替了人的全部理性和判断力，人性匍匐在神的灵光下。《汉漠拉比法典》的这种制度设计本身是与超验正义联系在一起的，否则这一制度根本无法建立和实施，因为如果从人的生物性事实出发，人们完全可以控告一个不会游泳的人行妖术，从而获得其房屋。而且，法典对被控人和控告人的责任是一样的（他们都可能同时丧失生命和财产），遏止这种机会主义行为必须要有对彼岸世界的坚定信仰。此外，在欧洲一些国家，司法决斗也被作为一种证据方法，延续了很长一段历史时期。当原、被告对案情的陈述有矛盾，难以辨别真伪时，法官可以命令当事人决斗，战胜者一方的陈述被认为是事实，不敢决斗或者在决斗中败北的一方被认为是做了虚假的陈述。2 这种以当事人的勇武、强壮、决斗技巧来决定证据真伪的方法，看似非常荒谬，但实际上也包含着一种神性因素，因为人们认为说真话的人能够得到神的帮助，无论他是强是弱都如此，因此，在司法决斗中，与其说当事人是在较量力气与勇气，不如说他们在较量自己的品格。这种裁判结局肯定有很多冤屈，但是它对社会的整合作用以及其合法性基础都不比今天的裁判差，甚至还可能因为排除了群体中的异己分子，讨得神的欢心而使社会具有更强的凝聚力。证据法上的神性今天仍然或隐或显地残留着。如英美证据法上的宣誓作证制度，它要求证人在作证前手按圣经宣誓，保证自己没有撒谎。法官采纳宣誓过的证词进行判决。这种制度的形成与当时英国人普遍信仰天主教有关，天主教极端讲究戒律，而诚实是其中的基本戒律，其神圣性渊源就是《圣经》旧约的摩西十诫之八。对于一个虔诚的基督徒而言，如果作证时撒谎，他所欺骗的不是法官，不是对方当事人，甚至不是自己，而是上帝，欺骗上帝就会受到惩罚，对于大多数人来说，上帝的惩罚是难以承受的，因此恐惧使得他们不敢轻易撒谎作伪证。另外，作伪证还将给自己的现实生活带来一系列极其不妙的后果，他在社区中可能名誉扫地。3 因此，“几乎没有人轻易作伪证。”“在现代陪审团审判和证据规则的条件下，宣誓裁判的方法具有真正的意义。”4
