|
虽然法官只能依据法律判案，但是，在判决中适用的主要是实体法，法院依据诉讼法对案件证据的取舍有很大的权力，在这一过程中，自然证据被社会化了，成为人为建构的产物，31 法官的添附、遗漏甚至歪曲在所难免。所以，他对案件事实往往有很大的自由裁量权，尤其是在没有要求判决书中对案件证据的取舍说明详细理由的情况下。另一方面，按照依法办事的要求，法官又发展了一套精密、复杂的案卷制作技术，在这种情况下，法官的判决一般都不太可能被发现“适用法律错误”。也就是说，对实体法的适用，法官的自由裁量权虽然不如想象中那么大，但谁也不能否认它的存在。32 而且，法官还可以从法律的“缝隙”中发展法律。当然，在生活中，法官更有构建“深度自我”的可能。33
以法律逻辑代替生活逻辑，常常成为法官压制日常生活知识的利器，在法律知识下，当事人（而不是法官）的生活知识沉默了（如民间对婚姻的界定在法律上的无效）。即使法官运用某种生活知识，因为法官拥有对案件裁决的权力，这种知识也会压制当事人的生活知识。法官的法律知识往往会成为法官逃避或扩大审判、作出与生活常识相违背的判决的理由。一个主要的策略是争夺对情景的界定的话语权：这个问题不是法律问题，或者法律上不是这样的。如前文所举的农民与法官的例子中，我们就可以看出这一点。当然，法律知识并不是由法官垄断的，当事人自己可能非常熟悉这些知识，至少他可以求助于律师，以与法官争夺话语权。而对某个土生土长的农民，这套逻辑也许就真的有用。
法官的知识成为一种法律知识时，依据亚当·斯密的关于分工促进效率的看法，这无疑有助于司法效率的提高，但同时却又增加了当事人的交易成本。因为法官的知识与生活常识的疏离，使法律知识成为交流不经济的知识。一些国家采取的律师强制代理制度就是个典型例子。可见，这虽然节约了国家的司法资源，但增加了当事人的负担。实践中大量的告状难现象就是一个注脚。
在现代，说法律如“凝脂之密，秋荼之繁”（这里不带贬义）是丝毫没有夸张的，法律的利维坦正吞噬着我们。34 可以预见，法律对生活世界大规模的殖民过程中，法官的知识将会越来越与生活知识隔绝。这样一来，在法官和当事人之间就会存在这样一个问题：面对面（face to face）的沟通如何可能。哈贝马斯提出了颇有浪漫色彩的“沟通理论”，但是他并没有从根本上回答这一问题，而且其理论也存在着一些矛盾。一方面，他认为法律是一个“系统（system）”，是对生活世界（life world）的破坏，另一方面，他又认为法律有助于人们之间的系统整合。35 对这一问题可以从两方面思考.其一是现代法律虽然出现了哈氏所谓的“系统对生活世界的拓殖”情况，但是在生活世界法律化的同时，也出现了法律的生活化。典型的例子是“嵌入性”（embeddness）和“关系契约”理论的出现及其法律化。两者依据的是这样一种假设：在长期的交往过程中，当事人可能会培养一种超越法律以外的信任和依赖。36 现代法律积极回应了这一趋势，这主要表现为规定契约当事人的付随义务。法官要对当事人的付随义务的成立与否极其种类作出判断，没有生活知识是不可能的。二是法律中对习惯的认可，如台湾民法典中大量关于习惯优先适用和准用规范。尽管习惯有没有法律效力是由法律决定的，但是，习惯是一种地方性的意义、规则建构，对习惯是否存在及其内容是需要法官以自己的生活知识作出判断的。另一方面，现代社会的媒体已经发展成了一种新的暴力，以至于马尔库塞认为，社会过去是个批判性的概念，到现在也成了被操纵的欺骗性的概念。37 在媒体铺天盖地的宣传中，法律知识实现了它的社会化和对社会的控制，它的规范价值也被深深地嵌印在生活世界中。在这种情况下，法官与其他公众是有沟通可能的。
|
