2、法官肯定有各种各样的知识,我们的分析立足于法官在判案过程中所使用的知识,这既包括从教育机制中所得到的体制内知识(但可能不仅仅是法律知识),也包括日常生活经验等法学体制外的知识;既包括书本上的法律知识,也包括实践知识。
3、本文在论述时将采取理想型(ideal type)的方法。我们的任何结论可以被许多反证推翻,进一步说,在目前被称之为社会科学的学科中,恐怕没有任何结论不是如此。因此,如果不使用理想型的方法,几乎不太可能进行研究。当我们说传统法官的知识还不是一种专业知识时,我们或许可以以东汉、古罗马的某些时期、某些法官为反例;当我们说现代法官的知识是一种专业知识时,我们也可以找出许多反例来论证这一说法的错误。5
最后需要特别指出的是,这一论题与“法律活动的专门化”有许多共同之处。对后者,一些学者已作了非常深刻的研究。6 但是我们的分析将表明,这两个论题也存在很大的差异。
二、现代法官的知识
现代法官知识的变迁
笼统地说,传统法官的知识主要是关于日常生活的知识,7 他需要对世态人心有深刻地体察。前文提到的所罗门的例子就是一个典型。其实,他表现出来的智慧不过是一种生活常识——生母一般比其他人对孩子有更深厚的感情。但是,在面对这样一个疑难案件时,他从容应对、戏剧性化解纠纷的能力是一般人所不能及的,正因为此,所罗门的故事才被载入《圣经》中。而且,古代一些法官对世态人情洞察力之敏锐已经到了令人惊讶的程度。8 法官的这种知识是世世代代积累的,跨越每一个法官生命长度的知识,而不仅仅是特定法律凝固下来的知识。它存在于当下的生活中,而不是在法律中。要求法官娴熟地掌握生活常识,甚至还成为一种制度化的规定,如中国古代的五听制度。9
现代法官的知识早在亨利六世时代就以见端倪,当时大法官福蒂斯丘爵士即赋予法律职业以神秘性,主张法律是法官和律师界的特殊科学,一个法官需要二十年的时间才能掌握法律知识。1608年,柯克在与詹姆士一世的著名争论中,也以此为由拒绝了后者亲自审案的要求:“法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。”10
如果柯克的话在当时主要是作为一种权力斗争策略的话,那么在今天,这基本上已成为现实:法学逐渐成为一门独立的学问,在法学学科下,还有许多学科分支;法院也相应地分为几个专门庭。不同学科的学者和不同庭的法官之间交流起来已经非常困难。在这种情况下,法律成为一种专门职业或技艺,法官的知识也成为法律知识。
当然法官判案事实上不可能完全不依据生活知识,这也是一种常识。其一,在调解和判决中,法官所需要的知识是不一样的。在调解中,法官运用的生活知识一般会占主导地位,他会通过当事人的具体描述来推测、判断是非曲直,揣摩当事人的心理决定调解进度,提出调解方案,并不失时机地劝说、甚至引诱或压制。因为调解不用写审结报告和作判决,法官虽然会依据法律进行调解,但在调解中,体现当事人意思自治的实体法只是可供选择的规则而已,无论出现何种结果,只要不存在压迫性调解,调解协议都是有效的。所以,在调解中,法官的知识更多的是一种解决纠纷的技巧而不是法律知识。其二,对证据真伪的判断,法官也会依据生活常识。因为法定的证据形式不可能全部由科技理性证明,尤其是对证人证言、当事人陈述,法官更会根据其生活常识作出判断。其三,现代法律有一个逐渐向生活化发展的趋势,在这一过程中,法官要正确地适用法律,就必须具备生活知识,如法官必须知悉他生活的地区民事习惯。总之,很难想象法官在判决过程中绝对不适用生活知识,但是,在下文的分析中,我们也将看到法官的生活知识是如何被掩盖的。
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