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权利话语/实践的艰难展开:1996年中国刑事诉讼法典修改的反思

  2、一种观点认为,目前的国情并不利于中国刑事诉讼向加强权利保障和限制权力方向发展,那就是:由于我国的经济发展水平与西方发达国家相比还有相当大的距离,所以现有司法资源难以满足现代(权利保障型)刑事程序的要求;在刑事案件较多而司法资源不足的情况下,如果对权力限制过多就无法满足控制犯罪的需要。这些观念几近"常识",已经在很大程度上阻却了我们的反思能力。在我看来,事实上所谓的国情并不构成中国刑事程序不断迈向法治化目标的"问题",这些观念存在着诸多认识误区。
  首先,对于“因为我国的经济发展水平相对落后,所以有限的司法资源难以支撑现代刑事程序的正常运作”这样一种观念,存在着两个认识误区。其一,是错误的认为司法资源的短缺是由经济发展水平决定的。不得不承认,司法资源不足是中国刑事司法改革中的一个关键问题,但是我认为,问题的症结主要不在于社会的经济发展水平,而是在根本上与国家的汲取能力有关。长期以来,无论经济学、社会学还是政治学和法学,对中国这样的社会的研究在很大程度上都是基于一种主观主义的理论取向,这种理论取向常常以对社会的“理想状况”的讨论来取代社会制度实际运行机制的分析,片面地认为国家权力是无所不在和无所不能的。但就事实而言,由于制度建设的不足,中国的现实状况是国家权力的表面强大和实际渗透社会能力软弱之间形成了一种悖论;尤其是由于财政制度的问题,致使国家的汲取能力极为有限,在财政意义上国家也是一种“弱国家”。34 因此可以说,正是由于制度原因,使得司法资源的配置并没有与经济发展水平相适应。从西方发达国家的经验来看,解决问题的关键是建构一套合理的公共财政制度,尤其是税收制度和预算制度。35 应当看到,我国现在的物质技术力量,和西方国家在资本主义之初建立刑事法治程序之时相比,是要好得多的,所以,经济发展水平与司法资源之间的关联可能并没有我们想象的大。(事实上,这几年国家财政收入得以较大增加再很大程度上便与近几年来国家税收征收能力的强化有相当关系。)
  其二,是片面的认为现代刑事法治程序是一个"高消费"(甚至是浪费)的程序。在分析刑事程序的成本消耗时,我们必须注意三个问题:一是,不能因为英美国家刑事诉讼的普通程序是一个高投入的程序,就以偏概全地过高估计现代刑事程序(体系)的成本消耗,我们必须既要看到英美的现实是刑事司法主要是以效率化的辩诉交易程序进行的,又要充分注意到大陆法系国家的程序运作。质言之,我们应当以全局性的眼光来评价现代刑事程序的成本问题。二是,和传统社会的刑事司法相比,现代(法治)社会的刑事司法的成本消耗的确要大得多,但是这并不是我们能够改变的现代性命运。因为,一方面,传统国家的统治范围较小,36 而现代国家是对社会实行全面(人、物、财)治理,37 ;另一方面,传统刑事司法只承载着犯罪控制的功能,而现代刑事司法不但承载着犯罪控制的功能,而且还担当着政治合法化的任务。三是,我们习惯于认为我国的超职权主义刑事司法模式的成本较低的司法模式,这种观念实际上是建基于一种错误的分析前提,这就是它是以一个案件得到正确处理的刑事诉讼为分析对象。事实上,我国刑事司法中的很多成本浪费被我们忽略了,比如司法不公导致的当事人的反复上访、舆论的不断呼吁,以及权力部门之间的来回扯皮等等行为导致的成本消耗。可以认为,我国目前的刑事程序并不是一个节约成本的程序。从总体上看,刑事法治程序是按照功能分化的需要展开而来的,它是一个和现代社会相适应的相对高效、协调的程序。因此,无论如何,司法资源问题并不能成为阻却我国刑事程序法治化的绊脚石。
  其次,对于“在刑事案件较多而司法资源不足的情况下,如果对权力限制过多就无法满足控制犯罪的需要”这种观念,有一个错误的认识前提,那就是认为通过“放权”38 可以弥补司法资源的不足。应当承认,由于受到传统法律文化的影响和对社会治安状况的感知,39 公众对于公安、司法人员为了发现犯罪而在程序上出现一定的违法行为具有一定的认受度。但是并不能因此就认为,基于控制犯罪的需要就可以在刑事司法中放松对权力的限制。我们必须看到,法治程序不仅仅是保护个人权利的法宝,它也是国家理性的需要。 因为:在市场机制的作用下,现代国家作为一种抽象的公共性存在和制度场域,40 它是和社会、个人相分离的,也就是说,国家和其代理人之间会有利益的冲突;在这种情况下,如果没有程序对掌握权柄的人实施有效的制约,那么,国家的代理人并不总是会基于国家利益行使权力,而很可能是尽量为自己谋取私利。因此,对国家而言,法治程序的意义就在于它具有限制恣意、保证理性选择、促进反思性整合等功能。41 从这种意义上可以说,加强个人权利保护是国家制约权力者的一种必不可少的手段,它是现代民主国家得以成立的基础。现代国家的这种程序性权力结构的特点,正如福柯对现代权力网络的分析,它是一种多重的、自动的匿名权力,虽然要依赖个人来实施,但是“权力效应来自监督者与被监督者之间,即监督者永远被监督。”42 从这样的分析可以看出,在中国的刑事司法场域,国家为了实现控制犯罪的目的设置一种超职权主义的程序结构,但是在“放权”的情况下,公安、司法人员作为国家的代理人并不总是会基于国家的利益(控制犯罪)而实施权力,而是常常会滥用权力谋取私利(个人利益、单位利益)。正是基于这种原因,所以,出现这样的现象就成了一种必然:“近两年来公安队伍中滥用职权,以权谋私比较严重,有些民警甚至为谋取私利,参与或变相参与经营歌舞厅等公共娱乐场所,参与走私、护私和贩毒活动。在执法办案和公共行政管理过程中,尤其是在缉私、缉毒、车辆管理、出入境管理、特种行业管理管理等部门执法不严、执法不公,甚至是执法犯法等问题屡禁不止。一些公安机关超期羁押犯罪嫌疑人、非法插手经济纠纷,甚至是非法扣押拘禁人质,利用执法权力替人追款讨债。”43
  总之,在我看来,“放权”不能成为解决司法资源不足的替代性方案,它并不能真正实现整体上控制犯罪的良好效果。限制权力的违法行使固然可能在一定程度上降低破案率,但是在中国目前的刑事司法实践中 ,很多犯罪没有受到追究并不是因为权力受到制约的原因引起的,更多的是由权力者对国家的"消极怠工"引起的,例如,有些“犯罪分子”在光天化日之下长期为恶一方却一直得不到追究(而在“严打”的时候就轻易落网44 )。就一般的情况而言,权力违法行使发现的“犯罪者”多是处于社会底层,很多有钱人和有权人却能够获得“保护伞”逃脱法律的应有制裁,而实际上后一种犯罪者比前一种犯罪者对社会的危害性更大。45 因此,“放权”的主要结果可能是使掌权者违背国家理性,放纵和滋生更多的犯罪,并不能使国家获得多少利益。可以这样说,即使是为了实现犯罪控制的目的(在国家与司法机关、司法人员之间保持一致),也需要通过权利规则对刑事司法权力进行严格的规范。尤其需要指出的是,我国的刑事诉讼法改革是在法治语境下较早进行的法律改革,处于法治大环境欠缺的情况下,在刑事诉讼法典中加强对权力的限制尤为重要,因为我们规制刑事司法权力的其他法律太少。


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