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权利话语/实践的艰难展开:1996年中国刑事诉讼法典修改的反思

  (一)对改革的价值取向与目标定位存在认识误区。
  96年刑诉法修改前后,对于是否修改、如何修改,理论界和实务界存在不同认识与与争论,且其中意见分歧可谓不小乃至截然对立。学界基本倾向于大改;实务界则有的主张大改,有的主张小改,有的则主张不改。
  新刑事诉讼法典的出台是理论界和实务界各方妥协的产物。应当承认,任何立法往往都是不同立法利益集团的互相妥协与让步。然而,问题在于,这种妥协必须是一种理性的妥协,能达成关于在整体目标的妥协,并可据此设计与安排各种具体制度,惟有如此,妥协才会有意义和有效果。在此意义上,现有立法并未作到。由于各方在宏观并未达成一个带有整体性的方案,没有形成为公众所认同的整体目标,这样就致使各方在某些重大问题上存在的根本性冲突在立法中没有得到内在的协调和统一。在许多问题的制度安排意见上,时而这方时而那方占据上风,制度系统的不协调甚至紊乱便在所难免,并进而引发司法实践中的诸多问题。
  在我看来,新文本在诉讼价值上之所以调整不大,主要是因为两种观念占据了主流。一种是对诉讼价值的认识仍然拘囿于传统的犯罪控制观;一种是认为虽然中国刑事程序应当不断走向法治化,但是由于目前国情的限制,所以不宜对制度的价值设置作大的调整。对于这些观念以及支撑这些观念的基础性观念,我准备从以下方面提出并加以分析甚至进一步建构(当然,这或许有点超出本处的题旨了,但整体上我以为还是属于本文主题范围之内)
  1、为什么人们抱持着犯罪控制观不放?我认为,这既有传统法律文化的影响因素,更是因为在刑事程序的价值问题上存在着如下认识:
  其一,是对权利保障的疑虑较多。人们之所以存在着这样一种心理状态,其原因就是我们(?)总以美国的高犯罪率来说明对权利保障较为周到的当事人主义模式在犯罪控制方面功能较弱,并进而以此来论证犯罪控制和权利保障这两种诉讼价值之间的颉颃。但事实上,这种"常识"是一种错误的关联论证。因为,社会学的研究表明,美国高犯罪率尤其是在20世纪60年代以后的高犯罪率主要是由这样一些因素引起的:年轻人口增长以至于未能对他们进行恰当的社会化、种种越轨亚文化的生长(如电视暴力)、新的经济行为和生活方式的出现(如贩毒、吸毒)等。21 而且,实际上我们对美国的高犯罪率的理解是不准确的,因为在美国,关于犯罪的统计一般都是把一些轻微的犯罪,比如象违警罪、违反交通法规的行为都计算在内的。如果依据我国关于犯罪的标准,美国的犯罪率实际上没有我们想象的那样多。 应当说,我们至今都没有证据能够令人信服地说明当事人主义模式的犯罪控制功能比其他诉讼模式的差,对诉讼模式的功能比较论证基本上都还只是停留在学理论证的层面上。从学理上讲,当事人主义使国家权力受制较多,有增加罪犯逃脱法网从而怂恿犯罪的可能。但从另一个角度来看,无论国家权力受到的制约有多少,只要刑事司法在运作,它就有威慑功能。在美国,90%的刑事案件中被告人选择了通过辩诉交易程序,这说明当事人主义模式中普通程序的诉讼险途也是一种引导罪犯认罪的机制;而象辛普森那样有能力选择普通诉讼程序,而最终又幸免无罪的毕竟是少数。正如加芬克尔指出,刑事审判是一场"贬黜人格的典礼",22 一个人一旦进入了刑事诉讼中,整个刑事诉讼就会把他塑造成为一个"新人",他的行为被重新评价,他的身份被法律重新界定,他不得不面临着社会和国家强加给他的许多标签。虽然一个人象辛普森那样最终逃脱了法律的制裁,但是讼累给他带来的经济损失和精神痛苦,可能和蹲一场大狱所受到的"教育"一样深刻。总之可以认为,当事人主义模式有自己特殊的发现犯罪和威慑犯罪的机制,对其功用的大小,我们可能并不应妄下断言。必须指出的是,我们对当事人主义模式的犯罪控制功能较差已经形成了一种意识形态化的理解。
  其二,是对刑事诉讼法的犯罪控制功能期望过高。长期以来,我国的主流观念认为刑事司法是控制犯罪的主要工具;进而认为,应当尽量为国家权力在刑事司法中的运作提供方便,使其起到发现犯罪和威慑犯罪的最大功用。根据形势需要不断发动"严打"活动,就说明了我们在控制犯罪方面对刑事司法的过分依赖。正是基于这样的认识,国家总是担心刑事司法权力受到制约之后,会导致犯罪率上升、社会失序。刑事司法的犯罪控制功能是勿庸置疑的,但是这种功能不应当被无限夸大。事实上,一个人是否实施犯罪行为,主要并不是因为对犯罪被发现和遭受刑罚是否恐惧,而是基于他处于什么样的心理状态、生活境遇和是否有实施犯罪的条件,即是由人的个人素质和社会环境综合决定的。23 。在以过弱的社会控制解释犯罪的理论中,一般都强调非正式社会控制机制的减弱是犯罪增多的主要原因。24 越来越多的研究表明,无论是在传统社会,还是在现代社会,犯罪控制机制的中坚力量都不是宏大的国家刑事司法权力(尽管它是最显形的权力),而是微观的社会日常控制权力。这种社会日常控制机制,在传统社会是一种"熟人社会"(如家庭、宗族等)的"面对面"控制机制;25 在现代社会,则是各种现代组织(如学校、军队、医院、工厂等)中进行评估、考核、检查的监控机制。26 在现代社会中,这种微观的权力(不是实体意义上的权力,而是处于关系中的权力)已经被弥散化了,虽然国家对这种权力的弥散化可能起到推波助澜的作用(如在中国的文革时期),但是在任何一个社会中,社会自组织都有一套控制越轨行为的技术。我国的"严打"活动搞了近20年,但是犯罪率仍然居高不下,很多"明目张胆"的犯罪迟迟受不到追究;而且更为要害的是,“严打”大多只能取得一时一地的效果,犯罪回潮的周期越来越短,规模一次比一次大。27 这种事实充分说明:刑事司法的犯罪控制功能有它的限度,犯罪是否被绳之以法也不只是与刑事司法权力的大小有关。28 所以,中国控制犯罪的策略方向,关键不在于刑事司法权力的建设,而在于加强日常纪律的规范化监控。29 我们不应当把控制犯罪的使命主要托付给刑事法律。当前中国在犯罪控制方面最大的问题是监控技术还不发达,还远远没有对于任何一个严重的越轨行为形成一个数据库。30 另外社会自组织的力量还远远没有发挥出来,团体的道德和伦理整合作用也基本上没有太大的作用。这使得权力的"社会眼睛"没有形成,对犯罪的控制力量也因而大大减弱。31
  其三,是对程序的工具价值存在认识局限。对刑事程序的工具价值的理解,我们基本上一直囿于它在控制犯罪方面的功用。但是在现代社会,刑事程序对国家来说还有两种同样重要的工具价值,一种是政治合法化功能,一种是效益功能。在传统社会,人们在一定程度上能够容忍国家的恣意(如"官打民不羞");而在现代社会,正如马克思对资本主义法律(也就是现代法律)的"虚伪性"、"蒙蔽性"分析,法律必须表现出中立的、为全民利益服务的,维持法律面前人人平等的形象,才能使国家获得合法化认同,法律的这种意识形态功能和镇压功能同样重要。32 之所以如此,是因为现代国家已没有神性的或传统的权威,而只能是一种韦伯所言的"形式合理性"工具权威。所以在刑事诉讼中,政治合法化功能与控制犯罪功能同等紧要,国家基于对政治合法性的需要应当对刑事司法权力进行限制。在经济效益方面,人们也认为在刑事程序中提高犯罪嫌疑人和被告人的地位是一种不经济的行为,但事实并非完全如此。因为,个人权利的行使,一方面在一定程度上可以减少国家对事实调查的投入;另一方面,可以制约国家代理人基于个人利益的"权力腐败"对国家利益的损害,它实际上有时比以权力制约权力更有效果,也更经济。后一方面对中国的刑事司法来说尤其具有特殊的意义,因为公安、司法人员并不总是基于国家控制犯罪的需要施压于犯罪嫌疑人和被告人。总之,在刑事诉讼中加强对个人权利的保护,从总体上讲是符合国家利益的。这正如有学者指出,在现代社会,国家治理的经济理性需要把部分权力给予社会和个人。33


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