第二,刑讯逼供仍然是司法实践中一个屡禁不止的顽疾。虽然新刑诉法第43条明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段收集证据,而且,《
最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
61条和《
人民检察院刑事诉讼规则》第
265条也明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据,但是,这并没有形成对刑讯逼供的有效控制。因为,一方面,在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师无权到场和非法取证的举证责任不明确(实践中一般要求被告人负担举证责任,而被告人却容易面临举证困难)的情况下,非法言词证据并不容易得到排除;另一方面,在非法实物证据的排除规则没有确立的情形下,侦查人员仍然"可以"通过刑讯获得实物证据(事实上,获取实物证据一直是刑讯逼供的动因之一,口供常常不过是一个"线索")。据报道,国家在1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。11 可以说,我们至今都没有为刑讯逼供这种"职业病"配制出一副实际有效的解毒药。
第三,取消收容审查是刑诉法修改之初为学界欢呼鼓舞的一个重大改革措施,其目的是要限制久押不决、超期羁押的普遍做法,但是,这种状况基本上仍然因各种变通方法加以维持。其具体表现有:一、刑事诉讼法典和各机关的解释都没有对两次拘传之间的时间间隔作出规定,所以,以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人的现象时有发生。二、实践中把监视居住的适用变成变相拘禁的做法也相当普遍。例如把犯罪嫌疑人、被告人放其住处以外的其他场所进行监视居住,或是以近似监禁的方式执行监视居住。三、将适用于"流窜作案、多次作案、结伙作案"的特定拘留期限普遍化,将犯罪嫌疑人超期拘留。四、根据《
公安机关办理刑事案件程序规定》第
112条的规定,对"犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住处、地址、身份不明的"的情形,无限制地延长拘留的期限。五、借退回补充侦查延长办案期限,从而超期羁押的现象。12 六、普遍运用《警察法》第19条规定的留置盘问权来羁押犯罪嫌疑人。据统计,某公安机关在侦查的302件案件中,有283件采用了留置盘问,占全部案件数的93%,其中作出延长留置盘问的又占了绝大多数;留置盘问超过48小时的占45%;而对延长留置盘问的犯罪嫌疑人,竟无一例通知其家属或所在单位。13 从总体情况看,我国的超期羁押现象较为普遍,而且有的超期羁押长达数年。14
在审查起诉阶段,律师阅卷难的问题较为突出。
刑事诉讼法第
36条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。但是,由于法律上没有对阅卷规则作详细规定,因此许多地方司法机关根据其工作的方便,自己制定有关律师阅卷的具体规则,在事实上给律师的阅卷造成了诸多困难。在目前的实践中,辩护律师在审查起诉阶段一般只能看到仅能反映涉嫌罪名的拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书以及鉴定结论,至于立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等在一定程度和一定范围上能够反映案件情况的诉讼文书,办案机关一般不向辩护律师提供。律师们普遍认为在刑事诉讼中律师阅卷非常难,可以说
刑事诉讼法修改后比修改前更加难。15
在审判阶段主要存在的问题有两个:其一,新型的审判方式没有真正贯彻运行。新刑诉法从促进庭审合理化、中心化、实质化等需要出发,不但基本确立了"控辩式"的审判结构,而且还改革了庭前审查程序(第150条),然而在实践中,改革并没有带来期望的效果,法庭审判似乎有点儿"象模象样",但仍不过是一种应景的仪式。首先,控、辩、审三方的素质较低,无力在法庭上"解决问题",因此,只能在庭外"慢慢地"开展工作。其次,辩方受制度(主要是侦查制度和法官职权制度)制约,难以实现真正意义上的平等对抗,一般说来多只能在(实体)法律问题上进行争议,而无力在事实问题上进行抗争;而且,辩护制度未普遍化使被告人无法有效对抗控方,据调查,在中国内地非发达地区,法院一审刑事案件有大约50%的案件没有辩护参与。再次,书面证据普遍运用(直接、言词原则未确立)、证人出庭率极低(一些对大城市刑事审判证人出庭情况的调查表明,证人出庭率一般超不过5%16 )使以口头主义为载体的庭审无法推演。另外,由于庭前审查的范围仍然较为宽泛,或是由于“借卷看”17 和庭后阅卷等变通作法,也使庭审的意义极为有限,可以说,审判时判决的对象与基础基本上主要仍是控方案卷。
其二,合议庭独立审判并未实现。这次改革虽然扩大了合议庭的独立审判权,强调案件原则上应由合议庭评议并独立作出判决--根据新刑诉法规定,除少数刑事案件外,案件的审理权和判决权都应由合议庭行使,其他任何组织和个人都不得裁判案件。18 由于法院的行政管理制度和审判制度在职能上混淆,没有实现职能分工,19 以及法官整体素质偏低等影响因素的存在,从而使得现行合议制度在运作过程中呈现出合议庭权力非常有限之特点,即立法所赋予合议庭的权力由于受到来自各方面的影响和干预而发生变异,与理想中的审判独立相去甚远。合议庭独立审判没有实现,也极大消解了庭审方式改革的意义。
总之,1996年的改革本身既未改变基本诉讼理念,而有限的改革也基本未得到践行。20 以法律社会学的眼光来看,如庞德所言的"书本上的法律"与"行动上的法律"的差异是不可避免的,但是,中国刑事程序立法与司法之间的分殊显然超过了一个合理的限度。法律作为一种"表达",对当下的中国社会来说固然可以起到意识形态化的积极作用,但仅此而已却是远远不够的。这种"说一套,做一套"的状况,不能不说是对"法治"话语的一种嘲弄。可以认为,这场改革陷入了一种左右为难的困局。
二、反思
新法律没有得到良好执行,并不表明中国
刑事诉讼法不能认同对自由的价值诉求,或是在人权保护向度上的改革步子迈得过快,而是主要因为人们对刑事程序价值问题的认识没有得到厘清,以及对如何保护权利、制度的实现条件等没有获得一个系统清晰的认识。必须指出的是,对改革挫折原因进行反思与检讨是当局者和法学家们的共同责任,因为这场改革不仅是在国家的推动下进行的,而学者更是它的"始作俑者"。在此,我们就认识认引的原因作一初步分析(当然,改革中出现的问题并不仅仅是由于认识认引的原因)。