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谁为主体 如何正义(左卫民\朱桐辉)

  总而言之,就主体性理念与上述种种支撑理念而言,其关系是相辅相成的,一方面主体性理念实际上是这些上述种种范畴的核心内容、公因式或交汇点。另一方面,司法之主体性理念是将民主、平等、自由、人权等公理向司法制度的引入和巩固。更为重要的是,司法的主体性并不单纯是人们对上述司法指导价值观的逻辑整理,而是人们对理想司法的态度和意向之明确表达和弘扬——要求司法“以人为本”、服务公民。
  三、司法之主体性理念的发展进程与现代实践
  在近代社会,受近代思想家的影响,主体性理念的含义和内容以不同方式得到表达与实践,如近代民事诉讼立法奠基之作法国1806年民事诉讼法典27 以及以其为样本制定的1865年意大利民事诉讼法典均在一定意义上反映了司法的主体性理念。就近代刑事诉讼而言,无罪推定、禁止刑讯逼供、沉默权原则和规定在各国的相继确立和实施,亦是主体性理念的表现。“在十九世纪控诉式程序被欧洲大陆国家普遍采行后,被告人在程序法才开始有独立的法律地位,成为一种诉讼主体(subject)。”28
  主体性理念真正作为司法实践和司法改革的重要目标而确立并大力推广,则发生于当代社会,如自本世纪70年代持续至今的在世界范围内掀起的便利公民、使诉讼朝向低廉有效的“接近正义”运动,便在相当程度上体现了主体性理念。其中,日本、英国正在推行和倡导和司法改革很典型。就诉讼领域而言,在这一过程中,又以民事诉讼的理论和实践最为直接和明确。棚濑孝雄就这一历史进程曾这样评价到:“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想,因为包含着与近代司法的理念不相容的成分,所以一直未得到强调。但是在当代社会的条件下,这种思想开始了扩大再生产的过程。如果稍稍夸张一点,那么可以说,在这样的现象后面,正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化,并积极动员审判来实现对一般政治过程进行参加的意识革命。”29 
  在此,我们重点对主体性理念在现代民事诉讼发展史中的表现进行论述,并以当前的日本和英国之司法改革作为样本进行考察。
  (一)主体性理念在民事诉讼理论中的发展
  主体性理念在民事诉讼理论中的发展首先体现于传统的英美程序中的对抗式庭审理论和大陆法系的“当事人主导”理论。及至当代,学者们为维护民事诉讼中当事人的主体性地位、避免将当事人作为审判客体来看待,提出了衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性,还在于民事程序本身能否保证当事人参与的观点。换言之,提出了以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序,并在程序中提出有利于自己的论据和证据”30 这样一个程序保障的程度为衡量审判公正、正当与否之标准的观点。在我们看来,民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则之总和,它的发展与巩固也就是主体性理念的发展和壮大。
  程序保障理论在日本和中国台湾等产生了深刻影响。在日本,近来的动向是,井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉论目的主张,强调恢复当事人自治地位,重视纠纷解决过程中当事人的自律性”31 这样一个新当事人主义的思想,掀起了“程序保障的第三次浪潮”32 。持有此点的诉讼法学者“把对当事人主体性、自律性的尊重置于最优先地位的角度,提出了重新全面估价现行民事诉讼制度的程序结构这一主张,并得到了法哲学、法社会学领域的一部分学者呼应。”33 在中国台湾,程序保障自1980年代的防止突袭裁判理论“终于推演成为民事程序法的核心论题”,34 据我们观察,可以说,尽管其内容有一定变化,但其根本特点和宗旨——保障当事人程序中主体地位,却一以贯之。
  另外,中国台湾学者邱联恭在分析民事诉讼诸问题时,处处以“人为法的主体”35 的法意识为基点,并进一步论述司法的建构和运行必须以尊重人的尊严为指导原理,指出:“国民是抉择如何组成、运作司法制度的主体”36 。可以预见,随着主体性理念影响下的程序保障论之发展,民事诉讼将被逐渐地改造为更有利于当事人行使主体性权利的法律机制。
  民事诉讼学者们还用主体性理念设想和构造着新的民事审判模式。棚濑孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”便是代表。“意思自治”的审判模式是为保障当事人的主体地位,对传统的“契约自由”和“意思自治”理念改造并引入诉讼内外,以解决纠纷的审判模式。它是以哈贝马斯提出的“交往合理性”、通过交往以达互主体性理论为指导的。它的内在理路是:诉讼不仅仅意味着当事人与法官在垂直方向上的信息交换,“诉讼同时也是当事者之间在水平方向上进行信息交换的过程。”37 因此,应构建区别于法官主导的,以当事人为程序主体的、以当事人双方之向相互“交涉”和“对论”形成合意为中心的审判模式。在棚濑看来,这种模式能够统合自由(可以理解为当事人的纯粹自由权利,引者注)与连带(可以理解为当事人之间在审判中的相互制约,引者注),既尊重了当事人的意思和主体性权利,又能引起参加“交涉的主体”之反思,甚至能创造法律规范,最终提高审判的正当性和亲和力。


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