§533 卖方并非依据事后的安排,而是从一开始就承担装运和保险方面的部分或全部责任,这个事实能否改变合同的性质呢?这是一个不容易回答的问题。不过可以认为,合同被解释为正规的FOB 合同时,承担这些责任的卖方是作为买方的代理人行事的。换言之,如果这些责任是由卖方以本人的身份承担的,那么就不应将这种合同说成是FOB合同,尽管双方当事人可以这样称呼,或是打上这样的标记。该观点得到了《美国对外贸易定义修订本——1941》所附评论的作者的赞同,他们认为299:
“在FOB术语下,买方负有责任租订舱位.投保海洋运输险和战争险。尽管如此,在许多贸易中卖方是作为买方的代理人完成上述工作,并安排货物运输的。因此买卖双方应当就是否由买方办理上述事宜,或是卖方同意代表买方办理一事达成共识。”
十九 混合合同
§534 除了那些具有FOB术语的外表,而实际上并非正规FOB合同外,有时也存在一些以C&F或是CIF形式出现,但主要含有FOB因素的合同。正如Parker大法官在The Parchim 300(一个值得重视的案例) 中的评论:
“这不是一个正常的CIF合同,保险另行安排,保险费未包括在货价内;而且,尽管货价包括了运费,但其仅是买方所订租船合同项下的运费,若租船合同被撤消——买方有责任寻找另一艘船舶——他必须支付任何超出租船合同运费之外的部分——由于价格中所含运费仅是为了计价——因此,该价格仅是成本。该合同具有FOB 合同的特征,远远多于CIF欧洲港口合同。”
最后,“船上交货”一词有时仅用来说明货物处于海运途中,在这种情况下,FOB术语既非交货条件,亦非价格条款301。
二十 概括与总结
§535 FOB贸易术语在一个买卖合同中引入了特别的责任划分,并确定了当事各方各自的基本义务。
从纯学术角度而言,严格的解释可能在很大程度上为FOB术语作了最令人满意的定义。然而,实际上这种解释在许多情况下并不适用,并因此产生了对双方各自的责任作出某些调整的做法。由于司法公告(judicial pronouncement)很少超越FOB合同下卖方承担将货物交至船上为止的费用和责任这个一般原则,因此从货交船上至CIF条件(预付或不预付运费和保险费)之间的边缘责任,在许多情况下仍疑问重重,其结果是对FOB术语的确切解释也意见纷纭。
§536 就表面而言,这些差异也许最明显地反映在卖方在履行“严格”定义下,属于买方责任的某些的(附加的)服务时的身份。如果卖方作为代理人,代表买方提供上述服务,则由买方承担费用和风险及最终的责任。另一方面,如果卖方以本人身份,履行这些附加义务,情形恰好相反,卖方将自行承担提供附加服务的责任,并须负不履行的责任,除非该不履行可适用某些法律原则(如:合同落空.非法行为等等)而得到豁免,或受到适当的免责条款的保障。
§537 这种认为卖方在承担“严格”定义之外的义务时,必然是作为买方代理人的观点,并未得到法理和商业实践的支持。只有涉及安排运输这个问题(及/或预付保险费和运费)时,上述观点才站得住脚。因为这种情况下,卖方安排租船定舱时的身份,提供了区分FOB合同与其他类似货运合同的关键所在。然而,这个区别常常被忽视。卖方往往仅是将这些额外的.边缘的服务费用记在买方的账上,而对其地位并不关心。无论如何,这些服务所涉及的金额相对较小,也极少成为诉讼标的,尽管如此,至少理论上存在一个以上的FOB价格,取决于是否包括或不包括托运人的及/或出口商的费用。此外,无正当理由不履行合同时,卖方的身份就可能是决定责任的关键。换言之,这并不单纯是一个如何标明合同的问题,虽然在大多数情况下看来如此。
由于存在上述不确定因素,消除误解的最好办法,是在合同中订入一整套详细规定FOB各方当事人责任的确定的标准规则。当合同当事人未明确表达其意图时,上述规则就被并入。法院将根据具体的情况来解释合同,并努力从中推定当事人的意图。在这种情况下,应该考虑的重要因素是,交易的性质(即,国内贸易或对外销售).付款条件.当事人的交易习惯程序以及有关的港口习惯和贸易惯例。
二十一 FOB 机场
§538 1976年,国际商会为适应空运(一种日益重要的运输方式)的需要,将一个专门的贸易术语引入《国际贸易术语解释通则》。该术语称为“FOB机场”,并基于和一般的FOB术语相同的基本原则。然而,《国际贸易术语解释通则》的1990版却抛弃了该术语,转而使用更常用的FCA(货交承运人)术语。FCA术语下,卖方负有义务在指定的地点,将办理完出口清关手续的货物,交给买方指定的承运人。
由于空运与海运不同的实际情况和做法,即飞机上没有与传统海运中的船舷同样重要的东西,因此FOB机场或FCA机场不同于FOB,其交货界限与运输方式无关,货物交给运输终端的机场承运人(或其代理人)即完成了交付。
FOB和FOB机场术语的§二个主要的区别是卖方安排空运。在FOB合同中,这属于“附加义务”,但在FOB机场中该项义务有具体的规定。尽管卖方负责安排空运,但买方有权指定空运承运人。特别是当买方享有特定航班的优惠条件,或有足够的便利,在货物发送国,通过货运代理人,或保付商行订购货物时,这项权利对买方十分重要。如果买方不行使该项选择权(通常不会),则由卖方行使。
除非买方给出相反的指示,卖方应当安排运输(通常如此),由买方承担风险和费用,或者立即通知买方他不打算这么做。买方则应给卖方必要的指示,以便将货物运到预期目的地,并且卖方必须通知买方货已交付给航空承运人。
当卖方以自己的名义与空运承运人签定运输合同(通常如此)时,合同的当事人(“托运人”)是卖方而非买方。由于买方自货交承运人时起就承担了货物灭失或损坏的风险,因此卖方必须协助买方向承运人索赔,并将货物运输合同下的权利让与买方。若货物在交付承运人后.运进机舱前的灭失或损坏,此种灭失或损坏的风险由买方承担,他应购买该期间的货物保险。
根据《国际贸易术语解释通则》,FOB机场术语中各方当事人的义务如下:
A卖方必须
1. 提供符合买卖合同规定的货物,以及合同可能要求的证明货物符合合同要求的凭证。
2. 将货物交给空运承运人.或其代理人或买方指定的其他任何人,或者,当买方未指定空运承运人.代理人或其他人员时,交给由卖方选择的空运承运人.代理人。交货必须在规定的日期或期限内,在指定的机场按机场习惯的方式,或者在买方可能在合同中指定的其他地点作出。
3. 订立买方负担费用的货物运输合同,除非买方或卖方立即向对方作出相反的通知。卖方应当依据下述B1款所述之买方指示,按通常的条款,至指定的目的地机场,或至离买方营业地最近的机场,按通常的航线,采用运输合同货物通常使用的飞机,签定前述运输合同。
4. 自行承担风险与费用,为货物的出口取得出口许可证或其他必要的官方批准证件。
5. 依据下述B6与B7款之规定,支付出口货物的有关捐税.费用和支出。
6. 依据下述B6与B7款之规定,承担有关货物的进一步费用,直至货物依上述A2款之规定应当已交付承运人。
7. 依据下述B6与B7款之规定,承担有关货物的风险,直至货物依上述A2款之规定应当已交付承运人。
8. 自行承担费用,提供充分的.具有保护作用的.适于空运的货物包装,除非依商业习惯货物无须包装即可发运。
9. 支付任何发运货物所必须的检验费用(如,质量.体积.重量.数量)。
10. 自行承担费用,毫不迟延地以无线电通讯方式告知买方货物的交付。
11. 在下述B6与B7款所指的情况下,立即以无线电通讯方式告知买方有关情况。
12. 为便于遵守现行法规,向买方提供正确格式之商业发票;应买方要求并由买方承担费用,提供原产地证。
13. 应买方要求并由买方承担费用和风险,给予买方一切协助以取得上述A.12款之外的装运地国和/或原产地国签发的目的地国货物进口,以及必要时,经由另一国家过境运输,所需要的任何单证。
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