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第八章 各种类型的FOB合同(下)

   §515  对于真正的FOB 合同而言,这种观点难以成立。实际上,尽管表面看来合同最终被视为FOB合同,但就是主审Mahia案的法院本身,也并未隐瞒其对于合同确切性质的怀疑。该案涉及船东对各有关当事人提出的一项索赔,要求赔偿因一批氯酸钠装运于不适合的集装箱中,而导致爆炸所造成的损失。如果可以证明该批氯酸钠的所有权,在蒙特利尔装船以前,就已转移至收货人,该收货人本应可被认定承担责任。基于前述理由,法院拒绝采纳这一论点,换言之,该项装运并非由卖方作为买方的代理人安排的,因此,买方不应作为本人替代承担因违反对船方义务而产生的责任。但是,该结论本应在任何情况下,都适用于此处讨论的这类FOB合同。本案中,法院面临难题来自这么一个事实,这是一个含有铁路交货(FOR)因素269的美国类型的FOB合同。卖方以联运提单,包括海运和陆运的方式,来安排货物直到目的地的运输和保险,但货物的风险从货物在加拿大白金汉交至铁路承运人时起,实际上就已转移给收货人。
   §516  不过,还有一个因素使卖方究竟是以其本人名义,还是作为代理人,履行或承担履行某些特定义务的问题更加复杂。如果FOB术语提供了双方当事人意图的最终证据,那么可以认为,卖方同意订舱或预付运费或保险费,或两者都办理时,他是作为买方的代理人在行事。但是,在某些情况下,双方当事人只是将FOB条件用作计算货物价格的基础,而非划定合同项下各自义务的基础。Williston 270在评论Hachfeld.v.Castle271一案时,就此问题作过简洁的说明,他说:
  “究竟应由买方还是卖方安排必要的运输这个问题,取决于双方当事人预期的意图,而FOB的表述并未明确该问题,此种表述仅是明确了由卖方负担费用装船的义务。”
  因此,出口价格表通常有必要表达为FOB术语,即以FOB为基础,这是普遍适用的标准。而运输成本,即运费和保险费,必然因每个交易的不同情况而异,其取决于特定交易的各种情况——如运输的远近等等。这也正是英国海关和主管许可证的机构的做法。不论实际买卖条件如何,出口货物的价值通常是根据FOB价格计算的,其定义是:“国外买方购买货物的成本,包装费用包括在内”,并包括:
  “一直到货物装上出口船只或飞机或北爱尔兰边境点时止,在联合王国内陆及沿海运输的运费.码头费.装载费以及其他一切费用.利润.开支和花费(如,保险费和佣金)。在任何情况下,须除去国外买方承担的出口海运或空运费用以及海运或空运保险费,并扣除给予国外买方的现金和贸易折扣。”272
   §517  这种将FOB术语的适用,仅同价格联系起来的做法,可能会造成混乱。在取得各种价目单时,买方得以比较来自同一货源的不同报价,但当其决定向谁定货时,其往往希望卖方提供必要的舱位,有时也希望卖方预付货物运往目的港的运费和保险费,即实际上可能是希望做以C&F或CIF为基础的交易。因为这些变型的术语,不仅仅在价格方面有差别,即一种包括,而另一种不包括运费和保险费。所以,正确地描述合同至关重要。在这两种类型的合同中,买方均承担货物在海运途中灭失或损坏的风险273,但共同点有时也仅止于此。从实践的角度看,FOB合同(卖方作为代理人)与其他任何类似合同(卖方作为本人)之间的差别,可以说与诸如安排装运和保险或者其价格的波动等某些从属风险有关。
   §518  人们认为,在真正的FOB 合同中,这些风险不应该由卖方承担,而在其他合同,特别是CIF合同中,这些风险通常由卖方承担。
   这正如Pearson法官在Carlos Federspiel & Co., S. A.v.Charles Twigg & Co.Ltd.274一案中所述:
   “我同意,……(该合同)从本质上可以被认为是一个FOB 合同,但必须补充的是,其附带有某些CIF的特征……,当事人的意思似乎是,先由卖方安排保险和运输合同并且垫付运费和保险费,然后作为额外费用向买方收取。这似乎说明,卖方向买方收取成本货价,因此运费或保险费率的任何涨落都将由买方负担,而与卖方无关。”
   §519  而在N.V.Handel My. J. Smits Import-Export v.English Exporters (London) Ltd.275一案中,McNair法官认为,卖方是否承担订舱的绝对责任,取决于双方当事人通过交换信件所达成的协议。这位博学的法官在其判辞中写道:
  “总之,我唯一的疑问在于,所有那些信件是否足以明确地赋予卖方一项找到并指定船只的绝对责任,这意味着如果没有找到并指定船只,就构成卖方的违约。我认为,买方4月24日的信件,特别是‘兹经同意,贵方将尽最大努力订到舱位’这段话清楚地说明了,卖方所承担的责任是尽最大努力去订舱。这其中有两层含义:其一,它解除了买方自己采取措施订舱并将所订舱位通知卖方的责任;其二,它仅赋予卖方‘尽最大努力订舱’的有限的义务。”
   §520  卖方提出,如果在书面合同中使用FOB术语,那么除非明文排除,否则指定船只的义务应归于买方。McNair法官对此的回答是:“正如许多判例276所示,‘FOB’和‘CIF’这些术语本身,在买卖合同中,并未确定此种法律附带的权利与义务(legal Incident)由一方或他方承担277”。他进而认为,“一个FOB 合同,可能包括某些通常与之没有联系的义务,这只是解释的问题”。据此,McNair法官总结到,他必须“从那些函件的解释上,确定其中是否存在任何取代一个FOB合同通常附带权利和义务的内容。”
   他认为,第一封函中包含了一项通常不见诸于正常的FOB 合同,因而非常引人注目的规定。在这封信中,卖方而不是买方说道:
   “我们正在尽早安排在6月运往香港。一旦得知船名,将立即通知你方。”
   § 521  虽然,McNair法官的判决,即卖方不承担订舱的绝对义务,很明显是基于信件中那些构成双方协议的条款,不过人们认为在通常情况下,也可得出类似的推论。换言之,除非存在相反的明确规定,否则卖方在负责租船订舱的FOB合同中,仅承担一种有条件的义务,即尽其所能订舱。也即,卖方不承担保证订到舱位的义务,若其尽力而无法订到舱位时,他不承担赔偿责任。
   加拿大最高法院在一宗FOB铁路的货物买卖案件中,正是这么判的。不过该判决在某种程度上是由于该案的特定情况,即没有其他可供选择的承运人。正如Anglin法官所述278:
   “有理由认为,根据FOB船上交货的买卖合同,买方应在指定装运地备妥船舶,以供装运的权威判例,对本案这种情况并不具有约束力。因为可供出租船舶的船东众多,但本案中C.P.R.汽车却是唯一的运输方式。”
   人们主张,无论该种差别对买方指定船舶的义务有何益处,就卖方的义务而言,其局限性是由于这样的事实,在卖方承担FOB合同下义务时,其实际上应被认为是作为买方的代理人行事。
   §522  相似地,在J.S.Hatcher et al.v.Barlow Ferguson 279一案中,由于铁路公司在货物交付前开始禁运,致使FOB铁路合同项下的货物无法运至预定的目的地,该风险被判由买方承担。FOB卖方与承运人订立特定目的地的运输合同时,只是作为买方的代理人,因此其订舱运输这一事实并不重要。卖方要求与承运人订立买方所指定目的地的运输合同时,就已履行了自己的义务,因承运人拒绝订立买方所指定目的地的运输合同所引起的损失,应由买方而非卖方承担。
   §523  但前述原则一般情况下,不适用于CIF合同,在CIF合同下,卖方是以本人的身份承担运输货物的义务,该义务对卖方而言更为严格。正规FOB合同与其他类似合同之间,存在的另一个区别涉及无法获取买卖所需的出口许可证的风险。应当注意的是,除《国际贸易术语解释通则》外,并没有明确的权威判例主张,在所有对外交易中,该项责任应由卖方承担。若当(1)风险由买方承担,及(2)在禁止出口或任何其他类似意外发生并致使履行不能的情况下,合同不认为被解除时,该项区别同样至关重要。因为毫无疑问在CIF的交易中,提供必要的出口证件,并支付有关捐税,总是卖方的义务。还有一个差别可能是,在正规的保险单据方面,所允许的灵活性大于CIF合同通常所允许的程度280。提交单证的地点亦可能有所差别,在没有明确规定的情况下,FOB买方不能要求在他的营业所在地提交单据281。最后,价格方面也存在不同之处。由此看来,只有在FOB买卖情况下,才允许卖方事后追加未经明确的涉及提供服务的佣金,以及在货物装运和保险方面所发生的费用。


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