1、判决上诉可能性 法官的判决作出后,意味着“正义市场”消费者的初级产品需求——对一特定纠纷的一个权威的裁决——已经得到满足。但是,这个产品如果存在质量的瑕疵(对法官的判决来说,当事人对判决不服进而提起上诉,且不论初审判决是否被撤消,只要当事人对该判决提起上诉,那么这一产品对消费者来说就是存在瑕疵的,当然这一瑕疵是行为效用、心理效用则没有必要进行详细的论证),当事人就会采取上诉的方式,以消费者的行为理性争取获得更好的司法产品。在这样的考虑之下,法官的判决函数就要为这一“质量瑕疵风险”设置一个权重,在判决的过程中,对最后结果的产生有一定的影响。而如果在一个推行“错案追究制”的司法环境里面(错案的定义就是被二审否决的判决,这是一个反司法逻辑的定义)在作出判决的时候该判决被上级法院推翻的可能性在法官判决函数中的权重就必然加大,在这样的关系式影响下,法官的行为也会受到影响,因此,可以理解的是下级法官与上级法官的“通气会”,判决前的意见请示等独特的司法表现,而这在强调司法独立的国家,类似这样的法官——在了解上级法官的价值和信仰方面不遗余力以便精确预测上级法官的决定,是被法律职业者所厌恶的。[21]
当然,可以理解的是作为法官,在作出自己的判决后,是不愿意被推翻的,尽管这种推翻未必表明该判决就是一个错案的结果(在美国,上诉审与初审的审理重点是不同的,这就有这样的可能:上诉法院的法官制定了绝大多数判例法规则,不可能依据案件中的当事人哪一个是“更好”的人来对案件作出判决。他对当事人的了解可能还不如初审法官(trial judge)。所以对当事人相对应得(财富、贫困、适当营养等)的考虑常常就被压制。[22]这也是出现二者判决相抵牾的原因之一)但法官只要是有可能,还是尽量避免自己的判决必然推翻的结果,在这个意义上,普通法系的“遵循先例”原则同样是个有力的证明。
2、有效执行的可能性 判决是否能得到执行关系到法院判决的实际效力如何,在竞争市场选择的意义上,也是作为纠纷解决机制之一的司法裁决争取更多消费者支持的一个“售后服务”的策略。设想,在一个法院判决得不到必要的重视以致于不能实现解决纠纷的功能(形成一种规则的治理则更是一个奢侈的追求了),那么在经济学的指导下(经济学存在于每个人的头脑中,并支配着他的行为),对(法院判决应然意义上的纠纷解决功能)替代品的寻求就促使出现了“有法不依”等法律规避行为[23],当事人或许选择“私力救济”来解决纠纷,或者以习惯法、民间法为新的选择来替代成本太高的制定法。因此,在法官的判决函数中该判决的“可行性”成为一个重要的自变量,在其他因素不变的情况下,如果判决不可能得到有效的执行,这样的预期后果是足以使法官修改判决的。
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