求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。”[24]。
由于民间法的适用范围是有限的它只对特定的社会成员有效,超出此地域就无效,因此,我们到哪座山就要学唱哪座山的调。民间法是碎片,它与国家法的一体性是不相吻合的。市场经济的发展必然必然打破狭隘的地域界限。民间法不成文。它使我们的琢磨是不确定的,而法律是一种确定的、便于操作的东西。针对民间法的理解,不可能人人都一样,操作起来相当困难。另外,民间法本身缺乏一套操作程序,操作起来随意性大,要么难执行,要么可能会侵犯人权。民间法更多偏重于婚姻、家庭和继承。它不能调整更大的社会关系和社会问题。
民间法的发展是否会影响依法治国,不一定,关键看如何协调。《法国民法典》也是这方面的典范。民间法的立法应考虑公序良俗和国家强制性的法律规定,不能违背。但把国家法放在一边去考虑民间法,这种做法实际上要导致法制的混乱。由于法律是成文的、稳定的、具体的,而生活是复杂的、多变的,我们应考虑如何把“死”的法律与“活”的社会巧妙地结合起来。
“现代民族国家的构建始于清末新政,而展开于民国时期,其核心内容是要建立合理化的官僚制度,使国家的行政权力深入基层社会,加强国家对乡村社会的监控和动员能力。民国初期,政府在乡村推行保甲制度,打破了传统以乡族为村政单位的格局。”[25]。尽管新中国成立后,尤其是二十世纪八十年代改革开放之后,中国的社会结构、人际关系、人们的生活方式等都发生了翻天覆地的变化,尤其是市场经济导向的影响和民主政治的推行使中国逐步向现代化国家过渡,乡土社会正逐渐向现代社会过渡。由于种种社会现象的发生都有其社会根源,社会根源就是“乡土社会”。我们要提倡一种全新的人际关系,改变差序的格局,建立一种全新的格局,即人与人之间的关系应是一种平面的格局,大家信守共同的行为准则,人际关系以制度为转移,以法律为转移。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。”[26]。
法律本身也是一种变革的力量。法律不能离开社会,它蕴藏于社会之中。法律与人们的社会生活息息相关,法律具有社会性。民间法和国家法是一个互动和整合的过程,而不是各自扩张的问题。在互相磨合的过程中完善中国的法治。法治不是一个简单的过程,它存在观念和实践的冲突。国家法代表着专制,它来源于政府。民间法代表着民主,它来源于社会。国家法以城市为中心,以上层为主,民间法以农村为中心,以民间社会为主。“在立法进一步民主的前提下,一般假定国家制定法是更为合理的,与此同时,国家制定法保持一种合理性、一种可能吸收民间法的空间;即在司法和执法上,依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律……或者是选择:一般假定民间法更优,将更大的纠纷解决空间化给民间, 国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域,例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。”[27]。国家法有善恶,民间法有优劣。如果两者优势互补,相互协调,法治就会更好,也是最佳的组合。如果恶的国家法和劣的民间法结合,那就是最糟糕的法,应该摒去。国家法不能立即改变民间法,只有以民间法为基础,国家法才有力量,才有生命力。只有民族习惯法展到一定的时候,才能用国家法改变民间法。
“从立法上讲,我认为,习惯要进入制定法,关键是要让习惯进入立法家的视野,因为任何法律的制定都是人为的理性设计,要保证习惯纳入到国家法之中。……可见,国家法律中能否体现习惯,关键在于立法者。”[28]。“从法律的实施和效果讲,法律要被人习惯,除了进行必要的启蒙、传播、教育外,更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯(心理的和行为的)合拍,是否成为人们的需要,以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。……可见法律要被人们习惯,也许更多地不是‘坐在安乐椅上建构理论’,关键的是看它能否提供对路、民众需要的法律产品,以及人们是否有能力和条件来消费这种产品。”[29]。因此,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中,如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那末我们就应该责备他极端任性。”[30]。“明智的创造者也并不从制定良好的法律本身入手,而是事先要考察一下,他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。”[31]。
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