法治社会不仅要求法律在实现社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的最基本方式，同时也是法的价值理念及相关制度设计的综合体，是在严格依法办事基础上形成的一种秩序类型，建设法治社会是一个系统工程，它不仅需要法是“善法”，法的体系要结构严谨、内容和谐，需要确立法律的至上性，需要秩序、效率与实质社会公正的三位一体化，而且需要建立一系列具体的法律制度，如民主、科学的立法制度、保障司法独立和公正的各项制度、保障公民权利和自由的制度，而且需要对国家权力的进行有效制约的制度，这在有着几千年封建传统的中国尤为重要。
两千多年的中国文化，源远流长，有很多精华。中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响，甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语，而且随着改革开放与国际交往的增加，外国法律的影响还在增加，但是中国法律文化始终没有失去它的传统和独特性。这种传统与独特性的突出表现就是类似于道德的“民间法律规范”的普遍存在。这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为、规范、行为模式和法律观，长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系，解决社会纠纷的首选模式。这种“民间法律规范”在特定的法律定义上不是一种法律，但是却无法否认它对整个社会，特别是经济领域、日常生活领域的现实影响。人们习惯于用多年来形成的普适的客观真理解决自己的问题。这就是“民间法律规范”。执行这种“民间法律规范”可能违反了正式的国家的制定法，但是却得到了社会成员的普遍认可，使它在一定范围内具有了某种合法性。而且在相当长的一段时间内它不会被人们放弃，会适时地存在下去，除非能找到某种功能上的替代物，它是人们生活中不可或缺的一部分。法治不能离开本土。“法律实施的经验也昭示：仅靠国家成文的法典进行‘一刀切’是不行的，简单地把法律和法庭推行下去法律就会实施运转的想法或做法也是幼稚荒唐的，法律的实施必须考虑过去，正视传统的沉重包袱，必须协调法与其他社会现象的关系。因而在法律还不健全、不完善的初级阶段，重视一些好的习惯做法，允许一些好的习惯做法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。”[6]。中国法治的软件即法律文化精神一定要从中国的本土去寻找，一定要关注中国的现实，关注中国的公人、农民和社会各阶层。法治的基础是在社会，而不在国家。关注民间法要研究它的法理基础。法律的本土是法律的基础，法律是法制的基础，法制是法治的基础。
二、民间法是国家法的根基。
“普遍认为，中国的传统社会是一个‘没有法律’的社会，虽说没有法律，但不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依‘礼’和依‘习惯’而治，于是，对中国社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣，更有所偏好和青睐。”[7]。为什么民间法是国家法的根基？首先，法律细化是一种制定国家法的活动，国家法是国家机关依据一定的程序制定的，具有规范性、严密性和严谨性的行为规范。它明确具体，便于施行，但处理不好会脱离社会。“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。”[8]。法律应是大家制定的，是公意的体现。既然这样，那么民间的意愿也是公意的东西。国家不应高高在上，而应是公民的公仆，公仆应深入公民之中。就像保姆拿的是家主的工资，为家主服务、听家主的一样，公仆是公共的仆人，再具体一点就是公民的仆人。拿的是公民的税钱，应为公民提供服务，听从公民集体的意愿和安排。法律至上实质上就是公意至上。民间法在一定程度上体现了民间的意愿，应得到尊重肯定和保护。公民是人民的个体化。而制定国家法律是为民众提供服务的，为民众服务的法律，就应当反映民众的愿望和要求。这是民族民间法的立法者应加以考虑的必不可少的因素之一。“萨姆认为：法律起源于或者应该起源于民德，民德可以渐渐演化为法律，立法必然在原有的民德中寻找立足点，立法是为了自强必须与民德相一致。”[9]。中国历史与西方相比，没有法律传统，人们害怕国家法。国家法是皇帝的法。人们习惯用民间的传统习惯和道德来解决纠纷，喜欢私了。国家法没有贴近民众，人们有纠纷首先找关系，着后门，找亲戚，找首领。最后没有办法才找国家来公断。中国法更多地偏向于公法，公法很发达，但公法是维护皇帝的尊严。中国的私法不发达，私法是维护民间的利益。因而，在中国的法治追求中，并不能简单复制西方的法律制度，而是应重视中国社会中的那些起作用的，并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。只有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础。立法如果不符合社会发展的需求，所制定的法律就只能成为社会发展的桎梏。法治离开了传统和习惯就难很好的发挥作用。其次，民间法是民众要求的约定俗成。它是一种知识、传统和习惯。其具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。它紧紧围绕着人们的婚嫁习俗、家庭、相互交往而规定，贴近民间乡土气息。它只对一定地区的民族有效，超出就无效它是民间社会生活中自发形成的，而不是由特定的机关制定的。它靠情感、认同和良心加以落实。民间法既是民间价值判断的抽象标准，也应形成可操作的成文的规则标准。如果把民间法由口言相传、心心相印变为实实在在的、白纸黑字的成文规则，还是挺有意义的。“立法者的最后目标仍然总是增进公民的教育，使它们仅仅从有关国家机构提供给他们去实现他们个人的各种意图的益处的理念中找到他们的动力。”[10]。再次，我国法律对民间法还是有承认的一面，如
合同法承认交易习惯，国际经济法承认国际惯例，但大量的调整特定地域的民间习惯得不到法律的公开认可，却在当地确实发挥作用，“在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺与传统的习惯来保证。”[11]。而国家法又无法在那里实施，形成国家法和民间法冲突时出现国家法的适用真空。应该是，民间法和国家法发生冲突时，既要保证国家法的统一实施，也要尊重民间法，保留民间法合理的和不危害社会的一面。而且，国家立法既然尊重民间法，那么立法者在立法时应参考借鉴古今中外的民间规范，包括法律本土化中做得好的台湾的法律。
