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重构还是超越:法律解释的客观性探询

  符合经济学意义的“社会财富最大规则”是否有意义?排除了“理想主义”法律解释会走向何方?在当今之中国,这样的探讨实有必要。尤其是伴随着现代化进程中的“权力市场化”,“资本寻租”等一系列问题的展开[32]。如果不注意,“社会财富”是有可能伴随“恶”的法律发展,更有可能的是,在法院或法官进行法律解释和裁量之时,完全有可能受“资本寻租”的干扰。所以,经济学的成本——收益并不能分析和解决这个问题。法律解释的正当性是什么?这显然是掩藏于法律背后的东西,故而德沃金才会认为“原则与政策”是正当性的体现,才有“整体性”的理论。他是这样论述的:“法律的正当性来源于法的整体性即尽可能把社会的公共标准和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义与公平首尾一致的体系”[33]。举个简单的例子,如《行政诉讼法》中规定人民法院审理行政案件不得适用调解,而为了解决和降低“交易成本”,很多地方的法院则在案外调解,还美其名曰“协调”。[34]我们看不出“调解”与“协调”的差别,即解释“调解”一词时,这种解释应遵循的是什么?是交易成本还是行政诉讼的原则?我们是很迷惑的,如果法律是这样一条变色龙,我们还能指望法律有什么样的预期功能?若以实用主义的观点,“协调”解决了争论,何乐而不为呢?问题是这种对效益的追求,有可能是以牺牲“合法化”为代价的。
  在此,关于“整体的法”是否可能的问题,在中国演变成了“整体的法”我们将如何进行相应的建构。若我们的法继续无序,法律没有明确的预期,那付出的将是更大的成本。在中国这样一个规范主义传统十分薄弱的国家,法律解释的客观性必须受到重视,将法律看作一个“首尾一致的体系”,那我们就可以摆脱一种随意性很强的判决,这应当是法治的一种标志,起码是一种可取的路径。
  (二)波斯纳的超越解释如何可能
  说到“超越解释”,是不是要完全超越法律呢?请看波斯纳的相关论述“这种实用主义的进路并不证明忽视文本是合理的,更不大可能导致对文本的忽视”[35] “解释是一个含混的,总体的甚至没有边界的概念,……也许更好的办法是完全摒弃‘解释’这个词,代之以实用主义的谈论在制定法和宪法案件中有关司法功能的不同竞争性进路会带来什么不同后果,一种进路是强调法官的自由,另一种进路是强调法官作为治理结构中的下级官员的责任。”[36]这很清楚了,波斯纳所提及的超越并非忽视文本,因为忽视了文本就会使立法机关和法院截然分离开来,而使制定法的功能降至低谷。但是,在实用主义者看来,用解释来讨论任何一个问题都可以,以至于解释的方法也就成了伪方法,就如同一种“包治百病”的药必然就是“毫无用处”的药,同样,一种可以解决任何问题的方法必然就是什么问题都解决不了。所以,波斯纳说:“没有科学,实用主义实在太经常是一通废话。”[37][他自身的实用主义则是以经济学为基础的,因此,“超越解释”实在是对“解释”这个词的摒弃,从而以一种科学的观点去重塑实用主义。而其中的实用之处就在于“解释的过程不确定,但无所谓,立法机构总是可以否决它不喜欢的解释,我们甚至可以从法院和立法机构间的这种相互作用中看到一个达尔文式的进化过程,在这个过程中,司法创新与立法偏好相互竞争,只有那些符合立法者意愿的法律解释方可存活下来。”[38]也就是说,司法的创新总是要被立法来确认,所以我们要“超越解释”。


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