于是,在波斯纳的法律解释理论中,德沃金自然是一个“理想主义者”,德沃金的“法律整体论”成了一种“道德实在论”,即“主张对所有的或大多数的道德问题都有正确答案”[20]。他认为,寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会做出什么样的判定”,解释者是不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者[21],他将影响的因素视作为法律解释的“变量”,他以文化为例说明了这个问题:“演讲者与听众所在的社区联系越紧密,解释工作就越容易,同样,交流的社区越同质,克服交流中不可避免的杂音的成本也就越低。”[22]文化、时间、地域等等在波斯纳的心目中成为了法律解释的变量,而这些变量就决定了法律解释难以保证客观,而即使这些变量趋同于一致,实质上也是难以保证客观的,例如“当一个人阅读他多年以前写的什么东西时,有时他也许会有另外一个人的感觉,这时他的想象重构也许会失败。”[23]特别是解释者关于共同生活的背景,共同文化传统,价值观念,信仰等诸多不同,通过法律解释来重构法律——即寻求法律的客观内容简直就是不太可能的事情。
按波斯纳的解释理路,法官在处理案件时,实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或
宪法的创制者的意图,而是要更多地考虑解释的社会效果,在众多的的解决方案中,通过解释要达到什么样的目的,哪一个结果是最佳的?用卡多佐的话说“最重要的不是源头,而是目标。除非我们知道道路通向何方,否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……对法官来说,最后的挑选原则……是适合某个目的。” 换句话说,法官不是法律的发现者,而是法律的创造者。仍以里格斯诉帕尔玛遗产继承案为例来加以说明,“谋杀者”是否应该继承财产?遗嘱法规中没有就遗嘱中的受益人谋杀了立遗嘱人的情况作出例外规定,为什么法官仍可以不按规则办呢?从实用主义的观点看,这实质是有利于减弱立法者在起草法律文件时应小心谨慎的压力,不想让已经超负荷运行的立法机构承担更多的工作,另外,从后果上讲,如果允许谋杀者继承遗产无异于鼓励谋杀,剥夺谋杀者的继承权恰恰是实现而不是违背了立遗嘱人的意愿,而这是遗嘱法规的最终目的,立遗嘱人如果预见到谋杀,是不可能将谋杀者指定为遗嘱的受益人;所以这不是法律的原则和政策问题,而是法律的适用性决定的。
于是,波斯纳的想法是“超越解释”。他指出,解释本身就是一个含义广泛甚至不确定的词,我们可以把它当成是对交流的译解,也可以是理解,翻译,扩展,补充,变形,甚至转换等等,他说“解释是一个含糊的,全盘的,甚至没有界限的概念”,应该完全抛弃“解释”这个词,没有这个概念也许我们会更好一些”[24]。为什么他要超越解释呢?“总的来说,解释的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持恰当的文化距离,问题在于没有任何得出对疑难文本的客观解释的技术,阐释学提出了这个问题,它却没有提出一个解决办法”[25]显然,波氏不但解构了法律诠释的客观性,而且站在实用主义的立场上,也解构了法律诠释本身的有用性。波斯纳的工具主义的法律观,是以一种不确定性的法律观来代替和瓦解了“整体的法”,“整体性的法”在他眼中成了一种“浪漫主义”,“法律仅仅意味着对话者们在特定的语境下通过交流所获得的共识”[26]我们之所以进行法律解释,只不过是进行“法律推论部分的可接受性”罢了。波斯纳的独到之处在于,他把从分析决定性(客观性)的角度追求“整体的法”转变到关注获得结论的过程和理由的“合乎情理”,这种“合乎交谈的合理性”超越了主客观之分。