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美国担保法若干问题研究

  1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保,特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中,往往担保就是合同成立的一个条件,债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的,因为债权人无需担心债权的实现问题。
  2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的,但是在债权被设立后获得清偿前,它可以随时转化为担保债权。在实际生活中,当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外,通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立,那么债权就是担保债权,担保物就是可以被执行的。然而,如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权,那么此所有权就优先于担保债权。另外,担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果,对此我们将在后面的章节中进行论述。
  3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论,当事人只能为既存债权设立担保,但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如,一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系:债权人为债务人提供资金,特别是当这一关系是长期、持续进行的时候,预期的债务人可能需要提供一系列的担保,这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的,而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是,担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金,那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保,这就使债权人的利益得到最大程度的保护,避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
  三、担保的设立和完善
  担保可能基于当事人双方的合同约定产生,也可能基于各种法律规定产生。但是,每一个担保的设立要经过相应的法定程序,遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式,每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行,但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础,同时,对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
  对于一个完全有效的担保来说,它不仅应当对当事人是有效的,而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的,这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”(attachment ),使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”(perfection)。有时,一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序,也包括担保的完善程序;但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的,但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效,那么一旦第三人取得了财产的所有权,债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下,第三人就可以自由取得财产的所有权,而不受担保存在的制约,这样设立担保的目的就落空了。然而,一旦财产上的担保经过了完善程序的完善,担保就取得了对任何第三人的效力,财产的转让就要受担保的制约,并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。


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