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宪政主义的历史之维——评麦克温《古代与现代的宪政主义》

  麦克温不仅用用jurisdicto和gubernaculum(governmental)来解释历史,他更大的雄心在于解决今天的问题。麦克温认为,当政府变得过分软弱的时候,宪法就会成为嘲弄的对象,比如说,墨索里尼的上台就和当时的意大利政府无法实施当时的宪法紧密相关;另一方面,如果政府变得过分强大,那么人民的权利就得不到保证,宪法所许诺的不过成为一纸空文,宪政所依托的不过是纸宪法(paper constitution)。麦克温提出的解决之道是要在这两种极端之间保持一种平衡。这样一种平衡的技术依靠各种变量,能否达致不无疑问;更重要的是,麦克温的二分范畴在这里运用的小前提就是有问题的。以为宪法的无法实施在于政府的软弱,这种观点的解释力是非常有限的;下面的情形是经常可能出现的:在总体意义上,政府强大,中央财政的汲取能力很强,但它可能根本就不愿意实施宪法,这样的问题可能比麦克温提出的问题更为尖锐。也就是说,政府可能会以宪法之名行专制之实,即在纸宪法和具体制度之间的对立比麦克温所说的宪法在jurisdicto和governmental之间的冲突更为根本与彻底。
  麦克温的问题不仅在于其面对现实时可能存在的无力,更在于历史方法本身存在致命的缺陷。具体到宪政史,麦克温说,它“是对一连串摇摆不定的观念的记录”。(P.139)这种说法包含着极大的诚实成分。但,麦克温为宪政观念寻根溯源的努力无法不让人想起钱钟书的那个为野孩子找家谱的譬喻。必先正乎名有其益处,但很多时候可能只不过枉担了名分。因为在这种历史主义寻根的表层下的更深层的含义被忽略了。什么是古代与现代?!麦克温根本没有触及这一极为关键,也是麦克温在法学上有可能作出超越法学思考的地方,麦克温却步了。他不过是借用了古代与现代的名字,一种最浅薄的直线历史主义意涵上的借用。古代和现代的张力不但没有展开,反而彻底地消失在历史主义的笼罩之下。对这个书名抱最大希望的读者必定以最大的失望而告终。宪政主义的历史之维也因此而折戟沉沙。 
  这种历史主义的病症在麦克温宪政主义历史的最深处——也就是他对希腊的宪政观念的讨论——体现的最为明显。尽管麦克温在这里体现了自己作为史家和法律家的洞察,但他在这里错失了揭开古代与现代宪政对立的面纱的第一步。麦克温正确地指出,就宪政的意义而言,《政治家篇》比《政制篇》更为重要,因为《政制篇》是一个理念。按施特劳斯学派的说法,《政治家篇》是行动中的城邦(city in deed),《政制篇》是一个言语中的城邦(city in speech)。此外,麦克温指出,希腊的自然法与现代意义上的自然法意涵不一样,自然法在希腊并不是实定法的一个标准。这种看法也是正确的,然而,更为关键的是,在希腊,法律是习俗,是和知识相对的,它并没有获得今天这样显要的地位,所以,阿里斯托芬一有机会就不忘对法律进行一翻冷嘲热讽,(《阿卡奈人》,《鸟》)而柏拉图则把法律看成不过是一种模仿的技艺。(《法篇》第四章)但是,麦克温似乎并没有意识到作为习俗的法律与作为知识的哲学在希腊城邦中的尖锐对立,苏格拉底之死在表面上是民主制度下的自由缺失,更深层次的原因在于知识对于习俗的威胁,也就是哲学对法律的威胁,在基督教的背景中,这就演化成了哲学对律法的威胁,也就是雅典与耶路撒冷的对立。此外,麦克温的那对范畴也无法解释雅典出现的各种政制,所以他索性就对亚里士多德的《雅典政制》视而不见了。 


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