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四、违反先合同义务的法律责任——缔约过失责任之解构
先合同义务是从义务角度考察双方当事人在要约生效后、合同生效前彼此相互受动的作为或不作为, 而缔约过失是从责任角度考察双方当事人对缔约过程中怠于必要注意所应承担的法律后果。先有义务之设定, 后有违反义务时之责任承担。显而易见,二者在理论研究的角度上是对应的,在法律思维方向上是相向的。这种差异体现在立法上则表现为, 或从责任角度直接规定, 如台湾地区民法典第247条（缔约过失责任——因契约标的给付不能之赔偿范围）; 或从义务角度直接规定, 如我国合同法第43条（商业秘密不得泄露或不正当使用）。
根据前文对先合同义务与缔约过程的讨论，笔者坚持将先合同义务发生的时间范围界定为“自要约生效至合同生效”这一期间，该期间即为缔约过程。在缔约过程中，概有五种情形可能发生：第一，要约生效但合同最终未订立；第二，要约生效、合同成立并同时生效；第三，要约生效、合同成立但无效或被撤销；第四，要约生效、合同成立但可变更或可撤销；第五，要约生效、合同成立但不同时生效（需要办理审批、登记或附条件、附期限等）。在前四种情形下，违反先合同义务的法律责任已被约定俗成地称为缔约过失责任，而在第五种情形下，由于学者对“缔约过程”之界定存在分歧，因而对该情形下违反先合同义务的法律责任提出了不同看法。有人认为缔约过程仅指“要约生效至合同成立”，不包含“合同成立至合同生效”这一阶段，故将该阶段违反先合同义务的法律责任称为“效力过失责任”。这种提法笔者不敢苟同。因为自民法的一般理论而言，关于民事责任的概念界定皆是事实判断，而事实判断关注的是引起责任产生的行为（如侵权、违约、缔约过失），不同的行为引起不同的法律后果，于是方有侵权责任、违约责任及缔约过失责任的民法概念产生。在合同成立（但不同时生效）至生效这一阶段，因一方违反先合同义务给对方造成损害时，其责任发生的事实依据乃是当事人违反义务的行为，行为是起因，造成损害、影响合同效力是结果。如果以事实判断界定该阶段违反先合同义务的法律责任，则与民事责任体系的逻辑关系相一致。但是，“效力过失责任”之观点显然不是以事实判断而是以价值判断来界定责任的，如此界定存在两个明显的缺点：一是语义不通顺。因为“过失”是主观过错的客观体现，是行为，属事实范畴；而“效力”则是对行为影响的法律评判，是后果，属价值范畴。只有人的行为影响法律效力的发挥和实现，而效力本身是无所谓有无过失的。二是与其他民事责任形态逻辑失调，违反了形式逻辑的基本规律之一——同一律。因此，“效力过失责任”的提法非谓科学。
鉴于本文之观点是将先合同义务的存续期间与缔约过程均界定为“自要约生效至合同生效”，而缔约过失又是对先合同义务的违反，故这一期间违反先合同义务的法律责任仍应统称为缔约过失责任。但是，在前述可能发生缔约过失的五种情形中，缔约过失责任由于发生阶段不同将呈现两种不同样态。笔者将两种不同样态的缔约过失责任划分为缔约过失责任（I）和缔约过失责任（II）。“要约生效但合同最终未成立、合同成立但被确认无效或被撤消、合同成立但可变更可撤销、合同成立且同时生效”四种情形下的缔约过失责任属缔约过失责任（I），“合同成立但不同时生效（需批准、登记或附条件、附期限）至合同生效”情形下的缔约过失责任属缔约过失责任（II）。两种样态的缔约过失责任在构成要件上基本相同，但过失行为的表现形式与责任效力却显著不同。
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