针对现行立法的不足，最高人民法院习惯性地通过司法解释的方式予以完善。1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不得作为证据使用。该《批复》将取得途径的合法性作为证据能否成为定案根据的前提，强调了证据的合法性，有利于保护公民的隐私权。但是，《批复》关于非经对方同意录制的录音资料证据能力的规定却走向了另一个极端。首先，未经对方当事人同意私自录制其谈话是否就属于不合法行为值得探讨。笔者认为，只要不是采取法律禁止的手段（如使用窃听器材、威胁他人、非法侵入他人住宅等），并将取得的录音资料只作为案件证据来使用（而不是公开宣扬以侵犯他人隐私），即使未经对方当事人同意，该行为也是合法的。[7] 事实上，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，如果采取一概否认的做法，在当事人取证渠道已经非常狭窄的情况下，无异于使当事人举证陷入更困难的境地。其次，该批复也有违《
民事诉讼法》的规定。《
民事诉讼法》第
69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，依《
民事诉讼法》的规定，视听资料（包括录音资料）能否作为认定案件事实的根据取决于它是否是真实的，而不是取决于它的获得手段。《
民事诉讼法》并没有赋予法院排除非法获得的视听资料的权利，只要录音资料是真实的，即使未经对方同意，也可以作为认定案件事实的根据。而根据《批复》的规定，“审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。”[8]
为了完善证据制度、应付审判实践的需要，2001年12月31日，
最高人民法院公布了《若干规定》。作为我国第一部比较系统的关于民事诉讼证据的司法解释，
《若干规定》显著的特色之一就是完善了我国民事诉讼非法证据的判断标准。
《若干规定》第
68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”据此规定，除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私）或者违反法律禁止性规定的手段（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。同时，该规定还明确了非法证据的效力，即“不能作为认定案件事实的根据”，从而为排除非法证据提供了依据。
《若干规定》的这一规定结合了我国的国情，在一定程度上解决了审判实践中的操作性问题，具有积极意义。但是，这一规定仍存在着相当的缺陷和不足：首先，以司法解释的形式来确立民事诉讼的非法证据排除规则并不合适。一方面，从基本原理上讲，裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则。司法解释应是“国家司法机关在适用法律过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。”[9]而实际上，
最高人民法院《若干规定》关于非法证据的规定已突破了《
民事诉讼法》，并为自己的审判程序设置了规则。另一方面，非法证据的排除是关系到当事人重要权利义务的问题，通过司法解释来确立缺乏足够的严肃性，况且由于形成的非公开化、非程序化和非论辩化，司法解释也往往不能保证其解释的科学性。其次，非法证据的判断标准仍过于含糊，不利于实践操作。
《若干规定》并没有明确“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围，因此，何谓“非法证据”便只能由法官根据具体的案情来确定。赋予法官对证据效力的自由裁量权虽然能在一定程度上弥补立法不周延的缺陷，但是判断标准过于模糊条件下的自由裁量往往也容易导致各地法院对“非法证据”认定不一，从而引起法律适用的混乱。因此，有必要进一步明确和细化非法证据的判断标准。
