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界定默示

  3、债权债务的转移是否适用默示。立法对于债权的转让规定的是通知义务,对于债务的转移规定的是须债权人的同意。对于债权的转让在司法实践中我们常遇到的问题是在债务人知道的情况下,原债权人是否还必须履行通知义务。有这样的一个案例,甲对乙享有10000元的债权,乙对丙享有10000元的债权。一天三人在丙的办公室谈生意,在丙在场的情况下,甲与乙达成了债权转让协议。后甲诉讼丙要求还款,丙以乙未尽通知义务而认为甲的诉讼不成立。立法上对于债权转让的原债权人的通知义务规定的是应当,从通知这一种形式来说,只能是明示的,即必须是书面或口头的,而不能以对方是否知道为是否通知的条件的,所以债权的转让不适用默示的消极行为。但是如果债务人有默示的积极行为,即对新债权人已经履行了部分或全部债务,应当免除原债权人的通知义务。在上述的案件中实际上是对于乙是否履行了通知义务的认定问题,从本案的事实上看,应当认定乙已经履行了通知义务。对于债务的转移,立法规定了须债权人的同意。对于须征求对方的态度的,在立法上规定了两种表现方式,一种是同意,一种是视为同意。同意的表现是明示或默示的积极行为,而视为同意是默示的消极行为。所以对于债务的转移,只能适用明示或默示的积极行为。我们据此再分析前一个案例。如果在前一个案例中,乙与丙达成了债务转移协议,而甲没有签字。我们是否可以认定甲同意呢?不能。债务转移与债权转让不同,债权转让只须让原债权人尽通知义务,所以在三方均在场的情况下,按习惯可以认定原债权人履行了通知义务。而债务转移必须是债权人同意,在根据交易习惯不能认定和债务转移人之间存在利害关系的情况下,是不能认定债权人同意的。
  4、无权处分他人财物,在他人知道的情况后,没有表示同意还是反对,是否构成默示。无权处分他人财物,是一种侵权行为。在侵权行为法中,侵权人的抗辩事由之一是受害人同意。受害人同意是指受害人事前作出的甘愿承担某种损害后果或者致损风险的明示或默示的意思表示。⑵可对于侵权人的不法侵害来说,受害人同意也不能作为侵权人的抗辩事由,因为其不法行为不能因为受害人的事前的同意而成为合法行为。但是针对无权处分他人财产而言,从事后来说有一个有权处分的人是否追认的问题,如果追认,侵权人的原无权处分的行为就是合法行为。那么这种追认是否适用默示。例如甲将借自乙的一个随身听卖给了丙,而丙没有即时给付。随后甲告诉了乙。乙没有当场表示意见。后来乙向丙追讨甲卖给丙随身听的钱,丙无钱给付。乙向甲主张侵权责任。本案乙的主张是否成立呢?我们先考虑第一个问题,即乙对甲的无权处分行为是否追认过。追认是权利人对无权处分的行为及后果的认可,认可的实质是同意,一般来说同意是一种事前的认可,而追认是一种事后的认可,所以无可否认追认是一种明示或默示的积极行为,而不适用默示的消极行为。在本案中,甲告诉乙其把乙的随身听卖给了丙,乙没有当场表态,这里不能认为乙同意,只能说乙知道此事。后来,乙向丙追讨的行为应该是追认的默示的积极行为。现在我们考虑第二个问题,乙以默示的积极行为追认后能否翻悔。意思表示已经表意人作出,就发生相应的法律效力。针对本案来说,因为对无权处分的追认可以向处分人行使,也可以向买受人行使,并没有出现意思表示的对象错误而使表示行为无效的情况,所以乙对其以默示的积极行为的追认后不能翻悔。综上所述,乙的诉讼请求不能得到支持。


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