界定默示
刘剑云
【关键词】默示是意思表示的一种形式。
【全文】
界定默示
民事主体的一个民事法律行为是否成立，其关键在于其是否有意思表示，所以意思表示是民事法律行为的构成要件之一。意思表示是指意思表示行为人通过其与他人的交往形式表达其内心的效果意思。其包含了三个方面的要素，第一，“效果意思”或“法效意思”即行为人的意思表示中须含有设立、变更或终止民事法律关系的意图。第二，“目的意思”。即行为人的意思表示必须完整明确地指明所欲设立的法律关系的必要内容，在一个具体的法律行为中，这项内容表现为“标的”存在。第三，“表示行为”。行为人的内在法律意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观识别。⑴从意思表示的方式来说，有明示与默示两种，明示是指意思表示的行为人用语言与文字明确的表达其内心的效果意思。而默示是指意思表示的行为人以其行为表达其内心的效果意思。在审判实践中对于明示的适用范围与认定是比较容易的，因为明示的适用范围是对于一切民事行为而言，其认定因为有其通俗易懂的语言或文字。可针对默示，却相对困难的多，这是由于默示的隐蔽性与推定性，对他人要通过其行为或法律的规定、交易的经验习惯等等外部环境来判断其意思表示。但是因为默示的不确定性，所以并非所有的默示均适用推定。然而立法对于默示问题的规定是模糊与残缺不全的，在司法实践中法官们凭自己的认识来处理对有关默示问题，由于众所周知的原因，使这类案件的处理呈五花八门的状态，影响了司法的权威性。
默示的民事行为是通过行为来表达的，按行为的程度可分为积极的行为与消极的行为，所说积极的行为即是作为，默示的民事主体以积极的行为接受相对方提出或进行的民事意思表示。而消极的行为即是不作为，默示的民事主体对待相对方提出或进行的民事意思表示是不反对也不同意的消极的行为。社会经济的流转在于交易的迅捷与安全，而默示往往迟延交易或者给交易带来较大的风险，因此默示对于社会经济的发展是没有好处的。可默示毕竟是意思表达的一种方式，如果完全对它进行限制，将不利于人们的交往，所以在对待一把双刃剑时，如何协调好两者之间的矛盾，使之发挥最大的作用是一个关键性的问题。而处理方法就是限制默示的适用范围，使它的合适的范围内。
合适的范围如何确定呢？我们首先要将默示的积极行为与消极行为分开，这是由于默示的积极行为与消极行为对社会经济的不同作用造成的。从立法本意上看，对于默示的积极行为，最高人民法院《关于贯彻执行『
中华人民共和国民法通则』若干问题的意见（试行）》第
六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。还有《
合同法》第
二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《
合同法》第
三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这里立法对于默示的积极行为的适用范围是一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，或者是以行为作出承诺及接受一方履行主要义务。而对于默示的消极行为，立法采取了谨慎的态度，《
民法通则》第
六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《
合同法》第
四十七条、第
四十八条规定了限制民事行为能力人订立的合同之效力与无权代理而订立的合同之效力，其中对相对人规定了催告权，即相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。《
继承法》第
二十五条规定，继承开始后，继承人放弃继承的应当在遗产处理前作出放弃继承的表示，没有表示的视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。从上面的同意到不同意、接受到放弃的认定可以看出，立法对于默示的消极行为根据社会生活中的实际情况，依据利益的平衡的原则分别赋予了默示的消极行为不同的意思表示内涵，从而使默示的消极行为的意思表示呈多样性。
