郭瑜博士认为:“记名提单不能转让,它到底是否能算作提单?如果从物权凭证意味着转让凭证本身可转让货物的推定来理解,则记名提单既不可转让,也非物权凭证。” “如记名提单情况下,认为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人,托运人只是收货人的代理人是可行的”。
邢海宝博士主张 “一般情形,除货款业已支付,信用证特别允许,出于买方所在国法律的要求等情形外,不许发行记名提单。”“记名提单就是不可转让提单”。“收货人不能通过转让记名提单,强加承运人向他人交付货物的义务。托运人不得仅通过变更记名提单,要求承运人向该提单记名人以外的人交付货物。根据记名提单,承运人有义务和权利向不提交提单的原记名收货人交付货物,承运人有义务调查记名提单收货人的真伪。如记名提单可以转让,当他交付时他可能无法知道提单已变更。”“记名提单收货人通过办理财产让与手续,可以将物权让渡他人。但是债务关系必须转移时,也应经过法定程序,方能转移。”“记名提单虽然形式上仍为提单,但实质上已非提单,它应属不可流转的收据。”如果提交提单不以付款为条件,则可由托运人将提单邮给收货人,或由船长随船带交,而不需要通过银行。” 可见邢海宝是持记名提单非物权凭说的。
《
海商法诠释》作者认为:“无论何种提单,承运人交付货物都必须凭正本提单。”并主张“记名提单从签发之时起,收货人就已经特定。签发记名提单的法律意义,在于明确提单项下货物的物权归属于记名收货人。强调记名提单不得转让,旨在保护记名收货人的物权。故记名收货人以外的任何人都无权转让记名提单。从物权方面看,记名收货人可以转让记名提单。转让记名提单是记名收货人行使物权的一种表现方式。”
于世成教授认为“记名提单只能由该记名的收货人才有权向承运人要求提货,而承运人也只能将货物放给提单上所记名的那个收货人。”“由于记名提单不能通过背书转让,因此从国际贸易角度看,记名提单不具有物权凭证的性质。”
由上述可见,
海商法理论界倾向于认为记名提单不是物权凭证。而司法审判权威们似乎仍持记名提单仍然是物权凭证的观点。
(2)关于记名提单的可转让性。《
海商法》仅规定记名提单不得转让。但到底是指绝对不得转让,还是提单记名人得背书转让,或是提单记名人得按民法债权转让方式转让并不明确。由此引发了我国学界一种流传甚广的说法:记名收货人可以背书转让提单。 从各国法律上看,记名提单是否可以背书转让,有两种方式,一是明确规定记名提单不得转让。例如,我国《
海商法》第
79条;《美国联邦提单法》第6条;另一种立法例则明确规定:除非记名提单上有禁止背书记载,即使为记名提单亦可经背书转让。例如,韩国《商法》第820条提单准用关于提货单的第130条,台湾《
海商法》第
108条准用《民法》第628条。郭瑜博士认为:收货人有权转让物权并不表明他就有权仅以转让提单的方式转让货物所有权。货物所有权可通过民法上一般途径进行转让。持同一观点的有:“记名提单不具有流通性,不能以背书方式转让,而只能按债权让与方式转让” 值得一提的是《美国联邦提单法》第32条规定:“如果记名提单的受让人,将其受让记名提单之事实通知承运人,其即可于通知之时,取得让与人对承运人基于运送合同所得主张之权利”。可见美国法律规定记名提单不得转让,应指不得背书转让,但可以通过普通债权让与方式转让。在英国法下,第三方持有记名提单,除了1992年《海上货物运输法》第4条规定的确证不适用之外,有权拥有与该法作为通常持有人同等的权利。 因此依英国法记名提单也是可以转让的,只不过转让方式不是背书而是普通法上的让与。我认为《
海商法》规定之记名提单不得转让,应解释为不得背书转让。但记名收货人可以按普通民法债让与方式转让记名提单。根据《
合同法》第
80条之规定,此种转让必须通知承运人方为有效。