可是令人奇怪的是，很多法律专家及法官都认为婚内强奸不构成强奸罪。其理由主要有以下几点：第一、双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺，这种承诺只要作出一次性概括表示就已经足够，它将在婚姻关系的存续期间一直有效，而且我国现行
刑法并未明确规定丈夫能否构成强奸罪，根据罪行法定原则，不能认定婚姻存续期间丈夫可以构成强奸罪；第二、如果婚内强奸构成犯罪，就会破坏婚姻的稳定；第三、承认婚内强奸是犯罪，就可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫；第四、婚内强奸取证也比较困难。第五、造成打击面过广，使成千上万的丈夫与强奸罪名挂上钩。
笔者认为，这些理由都是经不起推敲的。让我们来逐个分析上面的观点。
就第一个理由而言，首先我们必须的承认婚姻的自然属性，但是我们不能由此而将婚姻等同于性。象：“找老婆干什么？不就是为了上床睡觉方便吗？”这些说法都是相当荒谬的，完全还是一种封建的大男子主义思想，根本不把妻子的放在和自己等同的地位，从不尊重妻子的意愿。男女之间缔结婚姻关系，只是表明他们相互承诺负有配偶在法律上的义务，并不意味着他们在情感和性关系上承担了任何义务。依照我国现行
婚姻法的规定，夫妻双方有同居权，但这种同居权是一种请求权，（对此笔者前文以作详细论述），这种权利不是丈夫要挟妻子的“大棒”，结婚证书也非丈夫强行与妻子发生性关系的“特别通行证”！妻子首先是人！然后才是配偶！在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为，根本就是不尊重妻子的人格，骨子里是把妻子当成性机器，“妻子是我买来的马，任我骑来任我打”。我们喊了这么多年的男女平等，为什么在这个问题上反其道而行之呢？如果婚内强奸这种严重的家庭暴力行为不被重视的话，我们还谈什么反对家庭暴力呢？男女双方结为夫妻，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，双方自愿是夫妻进行性生活的前提，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。对妇女来说，任何情况下的强奸都构成对其身体尊严的侵犯，我们绝不能基于封建的传统观念而对婚内强奸这种严重的家庭暴力行为置若罔闻！2000年，上海某区人民法院判决了当地首例婚内强奸案。29岁的王某在妻子起诉离婚，判决尚未生效之前，强行与妻子发生性交，法院以强奸罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年。这一判决无疑是令人鼓舞的，在反对家庭暴力方面迈出了重要一步。但笔者认为，这还远远不够。本强奸案中双方当事人已进入离婚诉讼阶段，法官们才认为构成强奸罪。对于那些在正常婚姻关系中的强奸行为如何认定呢？对此，笔者的观点非常明确，根据我国现行法律的有关规定，在正常婚姻关系中的强奸行为当然构成强奸罪，而以“罪行法定”原则作为抗辩的理由，其实是一种诡辩，是一种片面的理解，我国《
刑法》中的“罪行法定”原则是指：某种行为是否构成犯罪，构成什么罪和处什么刑，均由法律明文规定。【2】但是这个“明文规定”并非指面面俱到，一字不差的以文字形式表达出来，更多的是指能清晰的体现法律的规定。再让我们看看第二个理由，试问：当一个妻子站出来指控自己的丈夫强奸她时，这个婚姻还有稳定性可言吗？这种婚姻还有存在下去的必要吗？答案不言自明，那么，既然没有存在下去的必要，又何必去苦苦维持着这种所谓的“稳定性”呢？更进一步看，确认婚内强奸的成立，非但不会破坏婚姻的稳定，相反还有利于婚姻的稳定。因为一旦在法律上给予婚内强奸以确认，那么对一些持着陈旧观念，冥顽不灵的人将有一种法律上的威慑力，也会使更多的“丈夫”充分认识到“婚内强奸”这种行为的违法性，这样将有利于保护女性，也有利于使丈夫更加注意自己的行事方式，对待妻子更加温柔，从而使婚姻更加幸福美满。第三个理由更是一种典型的因噎废食的表现，法律上任何一个罪名的设立都有可能被人用来诬告和陷害，但我们如果因为这个而不设立罪名，将是荒唐可笑的，这并不能成为法律上取消某个罪名的理由。我们只能够通过不断的完善立法，来解决这个问题。尚且这个问题也并非像一些人想象中的那样严重，在当今的文明社会里，究竟有几个妻子会去冤枉自己的丈夫的？就算有，那么比起社会生活的其他方面的诬告和陷害也是小巫见大巫了，完全不需要这样担心。至于第四个理由中所提到的取证难易问题，那完全是司法实践中的技术问题，更不能作为婚内强奸不构成犯罪的借口。难道我们能够因为取证困难而默许犯罪的存在吗？这是一种典型的讳疾忌医的观点。最后一个理由更是杞人忧天，其实大可不必这样担心。从审判实践中看，妻子控告丈夫强奸的案例并不多见，法院在认定证据方面也是非常严格的，夫妻关系不同于一般的关系，在审查有关证据方面肯定会更谨慎、更扎实，不会随便冤枉一个无辜丈夫的。
