市民社会与中国法治之路-法搜-中国法律信息搜索网

　　现代市民社会的发育既需要人身、财产等内在的自由条件，同时也有赖于迁徙自由和结社自由这类外在的自由条件。迁徙自由其实可以视为公民用脚投票抵制政府干涉私域的独特的民意表达方式，并且堪称社会人力资源的有效配置机制和移民智力资源的有效激励机制。结社自由则是市民社会实现自治的前提条件。自治性民间社团是市民社会除独立的个人之外的重要主体要素。中世纪欧洲市民社会发育过程中，“行会”这种自治性社团就曾发挥过不容忽视的独特作用。这些由城市商人、手工业者按行业属性组合而成的行会，通过制定各自的行会法实现联合与自治，凝成了一股不可轻视的力量，进而推动了市民阶层的崛起。行会在争取城市自治运动中扮演了颇为独特的重要角色。尽管从十四世纪起行会制度因其成为个人自由的障碍而趋于瓦解，但它对当时市民阶层争取整体自由是功不可没的。社团的勃兴其实是国家社会一体化的传统格局解体阶段必然伴生的正常现象。然而，改革开放以来出现的大部分社团仍然带有过浓的官方色彩，对政府的依赖性过强，没有实现真正的民间自治。
　　迁徙自由和结社自由所关注的分别是市民社会及其活动的两大主体要素，即具体的、独立的个人和自治性团体。这两类自由分别与市民社会的个人自由和团体自治息息相关，构成市民社会发育不可或缺的重要条件。从这个意义上讲，制定《公民迁徙权法》和《结社法》对于市民社会的形成与发展具有积极意义。
　　市民社会视野内的秩序通常是指经济意义上的一种内生和自发的原生秩序。这种原生秩序也就是古典自由主义思想家哈耶克格外青睐的spontaneous order(自生自发的秩序或称“偶合秩序”）。原生秩序是人们在长期交往过程中自发产生的，呈进化态势，通常由道德行为规范、民间惯例、私法规范等维系，市场秩序就是一种典型的原生秩序；非原生秩序则是人为地设计和创造的，呈构造态势，主要通过特定组织及具体规则、指令来维系。实践中，人们往往本末倒置，忽视市场自身内在的原生秩序的培育，而寄奢望于建构一个万能的市场经济法律体系。当代中国的经济立法就笼罩在这样一种建构理性主义的迷雾之中。
　　自由和秩序所共有的自发性其实暗示了一个朴素的规律：自发性乃是市民社会发育和生长的特殊品性和特有规律。这早已为近代欧洲市民社会所印证。近代欧洲市民社会是在封建社会的母体中长大数个世纪孕育的结果，是当时城市复兴、商业贸易发展的必然产物，也是日趋强烈的自由理念和秩序要求的自然结晶。当时，新兴市民阶层所作的一切争取城市自治权利及商贸自由的努力，其实都只是出于生存这一简单二迫切的需要。这一切却被后人披上了“民主革命”的外衣。实际上，当时市民阶层似乎并未意识到所作所为乃是具有历史进步意义的民主革命行为。在当时的情势下，他们的一切自发性斗争无不围绕着“生存与发展”这一严峻的现实问题。自身的处境、商业的特点都直接促使他们格外渴望获得自由、独立和自治。争取人身的自由、财产的私有和城市的自治，成为当时新兴市民阶层谋求生存的本能冲动。人们在自发性斗争中逐渐意识到：人身财产权利的独立有赖于发达的私法体系的保障及司法自治。罗马私法正是在这一时代背景下悄然复兴的。从此，法律在市民心目中不再是异己的外在权威，而成为一种与市民生活水乳交融的内在力量。可以说，正是在争取生存合法化的自发斗争中，新兴市民阶层真切体悟（而不单纯是领悟）到了法治的价值。