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★法治的移植:来自制度生物学的启示

         二
  法治移植,与通常意义上讲的法律移植,是容易混淆的概念。
  法律移植,在一般意义上是指对存附在特定法律体系内的部分规范,在另外的法律体系中进行嫁接。因此,移植的往往不是独立的制度物种,而是制度物种的分枝。在制度生物学看来,此种活动虽冠以“移植”名称,实为制度物种嫁接。根据制度生物学基本原理,制度嫁接是品系特征的结合;成功的嫁接,需要最低程度的品系排异,物种应具有共生可能;优劣物种之间存在嫁接排异,优质品系适应优质同类嫁接,劣质物种适应与劣质物种进行嫁接组合,因此法律移植成活率与是否符合基本原理要求紧密相关。在没有解决物种品系统一问题的情形下,不赞成广泛的法律移植,具有制度生物学原理支持;但如果在制度物种品系趋同情形下,反对法律移植,就失去了制度生物学原理的支持。值得注意的是,许多尚未研究制度生物学的人,总是将品系排斥的法律移植不能,扩大为法律移植的同系移植不能;甚至推论出本身与法律移植差异巨大的法治移植不能。
  在制度生物学看来,法治是一个独立的制度物种。此制度物种,具有明确的基因组合,基因特征具有可描述性。对该物种基因特征的描述,许多法理学家甚至社会学家、经济学家都以不同方式涉及,并且展示了该制度物种,存在一定的物种比较优势。在信息社会了解该物种十分便捷,故在此不再赘述。
  法治的移植,比较法律移植,不是制度分枝的嫁接,是物种优化更替,因此不要求与原有物种具备品系适应性。
  法治虽然是一个成熟性的制度物种,但在旧物种本土往往仍相对新颖。 虽然旧物种本土新的制度生态设计,对法治物种的作出了选定,解决了制度生物学关注的最大问题,即种的谱系选择呈现明朗化,但移植法治能否成功,确需研究文化适应问题。
  此问题很重要,是坚持旧物种形成的板结文化正当性,要求物种选择的反思,还是坚持物种选择的确定性,对板结文化进行改造,是一个问题。在制度生态学看来,固执于板结文化下的物种反思,忽略了物种的比对优势,难以形成制度生态改善,因此缺乏合理性。此种物种怀疑主义思潮,代表了制度生物学分析中常见的低级失误,反映出研究者对于物种比对的基础性工作的不屑。此种物种怀疑论者,并不着力与制度物种生长中的指标把握和比对,因此必然深深地陷入制度物种虚无化的主观臆想,走向选择机会主义的歧途。
  这也不难理解,制度物种比对工作,虽然是中立性的科学研究,但是由于制度生态环境制约,研究的投入成本更大,这是因为制度物种比较需要深入社会实际,实证研究物种的具体表现,对于法律学而言,需要法学家在社会中观察权利的实况,并要求法学家象生物学家一样,用学术显微镜等工具,去探究权利失衡的制度基因导向因素,以及文化板结对权利形成的影响。这种社会资料的客观采集活动,是法律制度比较工作的前提,也是合理研究结论出现的基础。此种通过比较方法积累知识的方式,是通往局部真理的必经之途;任何一个对过往社会和实在法特性有所了解的人,都会体会到此种研究的难度。


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