中国刑法溯源
周密
【全文】
中国
刑法历史悠久，迄今已有四千一百多年，堪称源远流长。在这四千多年的历史长河中，中国
刑法主要经历了五个历史发展阶段。这就是：
一、有刑无法的萌芽阶段；
二、法不成文的礼治阶段；
三、寓礼于刑的法治阶段；
四、西形中质的刑治阶段；
五、法、人结合的法制阶段。
这五个阶段从历史分期上讲，它们各自依次分属于原始社会末期、奴隶制社会、封建制社会、半殖民地半封建社会和社会主义社会的历史范畴。这五种刑制的本质和特点，是各不相同的，但又有其因承关系和它们发展变化的历史必然性。其之所以如此，盖以“今天的中国是历史的中国的一个发展”。故我们“不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。我们回顾历史，就是要认识和弄清在中国历史上犯罪和刑罚是怎么发生和变化的？以便在古今中外综合知识的基础去把握
刑法的精神本质和特点，为我国四化建设服务。
唯物主义观点认为：“人类社会的发展也是由物质力量即生产力的发展所决定的。人们在生产人类必需的产品时彼此所发生的关系，是以生产力的发展为转移的。所以，社会生活中的一切现象，人类的意向、观念和法律，都是由这种关系来解释的”①。我们将以这种观点为指导，来回顾中国
刑法的历史渊源。从中我们当可看出各个不同历史时期刑制的特点和规律以及它们之间的内在联系，进而制定出符合我国社会主义商品经济发展需要的社会主义刑法制度。
一、有刑无法的萌芽阶段。
根据中国古籍的记载和历史结论，中华民族的始祖共认为炎黄二帝，“伏羲、神农（即炎帝）教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒”②，足见中国的原始刑最早开始于原始（共产）社会末期的黄帝和尧舜时代。《国语•鲁语》：“黄帝能成命百物，以明民共财，颛顼能衍之，帝喾能序三辰以固民，尧能单均
刑法以仪民，舜勤民事而野死”③，也证明
刑法之制始于唐虞，约公元前21—23世纪，但查自《尚书》的《尧典》尚无
刑法记载，《舜典》才记载有“象以典型，流宥五刑”的原始刑。这时的“刑”，只是维持原始社会人群之中的公共生活秩序，根本不同于阶级社会阶级压迫工具的
刑法，故我们称它为原始刑或者叫带括弧的“刑”。正因为如此，它具有明显的社会公正的特点且比较缓和。其五刑是：鞭作官刑，扑作教刑，金作牍刑，流（放、窜）、殛或贼刑。罪该至死者，又以流宥之。它同奴隶社会的五刑：墨、劓、剕、宫、大辟相比显然为轻，这是因为当时既没有经济利益上对立的阶级，用不着以阶级压迫的手段使人屈服。故那时在用“刑”上才坚持了“慎刑”（“与其杀不辜，宁失不经”）、“轻刑”（“罪疑惟轻”）和“刑期于无刑”的原则。这时的“刑”虽然也有法的意思，但主要指“刑罚”，只是处理危害公共利益行为的办法或手段。确切地说是原始社会里的习惯法或人们相约成俗的社会规则，但它毕竟又是以后
刑法产生的历史渊源。正如《周易•系辞》所言：“上古结绳而治，后世圣人易之以书契，百官以治，万民以察，盖取诸夫”。治而用“刑”，但无法律。所以我们称这个时代为“有刑无法的
刑法萌芽阶段”，对此西汉郑昌在其《上疏文》中也讲道：“圣王立法明刑者，救衰乱之起也。夫有血气，必有争心；群居胜物之始，三皇无为之代，既有君长焉，则有刑罚”。这是
刑法从无到有的过渡。
