论我国刑事诉讼的非法证据排除原则
江伟科
【关键词】非法 物证 人证
【全文】
所谓非法证据，就是指不具有合法性的证据。而非法证据排除原则，是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法手段获取的证据的规则。现代任何国家的
刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法获得的证据能否获得证据能力，成为定案根据，在刑事诉讼法学界却颇有争议。概括而言，主要有四种观点：
第一种观点为全盘否定说。认为非法证据不具有证据资格，因而主张一概不得作为证据使用。根据主要是“毒树之果”的理论，认为以非法手段获取的证据其使用是有害的，因为它会鼓励司法人员的违法行为，纵容对公民隐私、住宅和人身等权利侵犯，破坏法制。英国大法官基尔穆尔有句名言：“必须遵守审判活动的程序，即使——在一些例外的场合下——有损于事实真相，也在所不惜！”
第二种观点为真是肯定说。认为非法证据只要是查证属实的就具有证据资格，主张把非法手段（毒树）和非法手段获取的证据（毒树之果）区分开来。欧洲司法调查官——埃莫里克斯就是这个观点的坚定支持者，他曾说过：“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要。”
第三种观点为折中说。即：一方面认为非法证据不具有证据资格，另一方面又认为不能把非法证据完全排除。可以把非法证据看作证据线索，再通过合法的手段将其转化为合法的证据。
第四种观点为利益权衡说。认为非法证据在一般情况下不得作为证据，但是对于危害国家和社会重大安全的案件，基于国家安全利益和重大社会公共利益与个人利益的权衡，也可以将采取非法手段获取的证据材料作为诉讼证据使用。
上述几种观点，总体上说都有其合理性，但都不太符合我国现实情况。第一观点过于激进，目前在我国操作起来极不现实，连实行这种原则的代表国家——美国，近年来由于犯罪浪潮的冲击，为增强有罪证据的力量，联邦最高法院也通过判例确认了规避排除规则的一系列例外。如：“最终或必然发现”的证据不适用排除规则；侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的，即出于“善意”也不适用排除规则。此外，最高法院还进一步提出，警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。也就是要对非法搜查所获证据的取舍作利益权衡。第二种观点过于偏激，有“一棒子打死一大片”之嫌，给人一种不择手段的感觉，在民主制度高度发展的今天，这种随意对人权进行践踏的观点是站不住脚的，与现实是格格不入的；而第三种观点则过于理想化，操作的难度很大，比如说怎么转化的问题？在现在来讲，这无疑是“空中楼阁”，一种美好的愿望罢了；第四种观点比较模糊，存在很大的漏洞，对于究竟什么程度才算是危害了国家和社会的重大安全的案件，不好界定，很容易让人钻空子。而我国法官对于证据取舍的自由裁量权不像英、法、德等实行“利益权衡规则”的国家有国家强有力的支撑，这时往往会导致一个混乱局面的出现。
根据我国国情和现实状况，就我国刑事诉讼而言，笔者认为，对非法证据应该从非法人证和非法物证的两个角度来区分对待。
