其次,关于磋商的“充分性”问题。磋商程序目前仍属WTO争端解决的一个强制性的首要步骤。然而,这是否意味着专家组程序的启动要以磋商的“充分性”为先决条件呢?
就此问题,Korea-Taxes on Alcoholic Beverages(DS75/DS84)一案的专家组曾裁定:“我们认为,WTO法到目前为止尚未承认任何磋商的‘充分性’ 概念。DSU下的唯一要求是,实际上进行了磋商,或至少曾请求磋商,且从请求磋商到请求设立专家组为止一个60天的期限已经过。磋商中发生的事情不是专家组所关注的。这一点在Bananas III一案中专家组就曾清楚指出:‘磋商是…当事方保留的一个事项。DSB并不卷入,专家组也不介入,磋商是在秘书处没有参与的情况下进行的。尽管一项双方同意的解决办法是首选,但在一些情况下当事方不可能达成如此办法。在那些情况中,我们认为专家组的职能仅是确定,经请求后是否实际上进行了磋商。…’…没有指令要求我们调查发生于当事方之间的磋商程序的充分性,因此在本案中我们也拒绝如此做。”[9]
而上诉机构在Mexico-HFCS (DS132)(21.5)一案中也强调,虽然作为一般事项磋商是专家组程序的先决条件,然而该一般命题要受到特定条件的制约。DSU第4.3、4.7条将被诉方就磋商的行为与申诉方要求设立专家组的权利联系起来。当被诉方对磋商请求未作答复或拒绝磋商时,则申诉方可无需磋商而进入设立专家组的申请阶段。此时被诉方通过其自身行为放弃了本可从磋商中获得的潜在利益。另外,被诉方也可与申诉方达成协议放弃继续进行磋商可能带来的潜在利益。此时尽管磋商期限缩短了,专家组仍可有效设立,只要双方同意。[10]
上诉机构同时强调,即使在事先磋商缺乏的情况下,专家组也可能有效设立。因为,“‘指出是否曾进行了磋商’的用语表明,第6.2条的要求可被未进行过磋商的一个明确声明所满足”。因此,“DSU明确承认了磋商的缺乏将不会剥夺专家组审查DSB指派给它的事项的权力的一些情形。我们认为,这表明当被诉方未清楚及时地就申诉方没能请求或举行磋商进行反驳时,被诉方可被视为同意了磋商的缺乏,从而放弃了其本可拥有的要求磋商的任何权利”。总之,“事先磋商的缺乏从其真正本质来看,不是一个具备剥夺专家组处理并解决某一事项之权力的过失”。[11]然而根据DSU第1.2条,统一的WTO争端解决机制并不排除特殊或额外规则的适用。例如上诉机构曾裁定:“我们认为,DSU第4条和第6条,以及SCM协议第4条第1款至第4款,规定了申诉方必须要求磋商的程序,而且磋商在将某一事项提交DSB要求设立专家组之前必须进行。…”[12]
再次,关于磋商程序对专家组职权范围的影响。对此问题,Brazil-Aircraft (DS46)一案的专家组曾强调:“我们首先忆及我们的职权范围是由[申诉方]设立专家组的申请,而不是根据其磋商请求决定的。这些职权范围由DSB根据DSU第7.1条确立,并确立了我们的工作范围。DSU…的约文中没有任何条款规定,专家组的工作范围是由先前的磋商范围所支配。我们认为,我们也不应通过某种方式寻求将如此要求引入WTO协议。…”[13]而其后不久作出的Turkey-Textile and Clothing (DS34)一案的专家组报告也指出,“我们也注意到我们的职权范围(对我们的指令)只决定于设立专家组的申请,而不是磋商请求或磋商内容”。[14]
实际上,“… 可预期磋商中获得的信息,能使申诉方将其寻求设立专家组的相关事项集中。因此,将专家组程序的范围限制为与举行磋商所针对的相同事项,可能会破坏专家组程序的有效性”。[15] “我们[上诉机构]认为,根据DSU第4条和第6条,…并不要求作为磋商主题的具体措施与专家组设立申请中所指明的具体措施之间,必须存在精确的同一性。…”[16]
总之,原则上不能指望DSB确认已经进行了必备的磋商且只有如此才能设立专家组,除非诸如SCM协议等其他适用协定中有特殊规定。专家组的职权范围只决定于专家组申请,而非磋商请求或磋商内容。
二、专家组申请的充分性要求:DSU第6.2条
根据WTO的实践,作为基础事项(preliminary issues),许多案件中常涉及DSU第6.2条所规定的专家组申请的具体性或充分性问题:
(一)DSU第6.2条的基本内涵
上诉机构在EC-Bananas (DS27)(又称“Bananas III”)一案中曾指出,“在被首次列入DSB议事日程之后的DSB会议上,专家组申请通常将被自动批准”。然而,上诉机构同时指出,“由于专家组申请通常不受DSB的详尽审查,专家组义不容辞地应非常详细地审查设立专家组的申请,以便确保该申请既符合DSU第6.2条的字面含义也符合其精神。基于如下两个原因专家组申请的充分精确显得极重要:首先,该申请常常构成了DSU第7条所规定的专家组职权范围的基础;以及,其次,它告知被诉方及第三方申诉的法律基础。”[17]此外,Turkey-Textile and Clothing (DS34)一案的专家组也裁定,“…界定职权范围的专家组申请达到该标准[充分精确]是很重要的,以便向被诉方及潜在的第三方告知争议措施及其所适用的产品,以及申诉的法律基础。这对于确保正当程序以及被诉方为自己辩护的能力是必要的”。[18]而“该正当程序要求,对于确保争端解决程序公平有序的运行是根本性的”。[19]
|