“违反法律的权利”应当是一项基本人权。它的强化形式是:法律已经规定了违反法律的责任,如果一个人愿意承担这种责任,他就有违反法律的权利,只要这种权利的行使是非暴力的(因为暴力已被法律垄断)。它的弱化形式是:一个人已经或正在承担违反法律的责任,法律就无权再给他施加其他责任,不管这种责任是道德的,还是非道德的。显然,“civil disobedience”是它的强化形式,而现代对基本人权的强调倾向于它的弱化形式,且忽略了强弱形式的派生关系。
应该说明的是,这项基本人权是法律上的,系由法律自身的逻辑所致。它可能会与道德发生关系,但未必尽然,事实上,它要摆脱的是权力或知识或其他任何东西包括法律对道德的垄断。——这其实也是斯多葛派在历史中所做的。一般认为,人权是一种道德权利。但无论是人权,还是通常的“civil disobedience”,在西域和中土的命运极不相同,说起来就跟其中的“道德”性质有关。在中土,道德,至少在话语上,是被垄断了的(且不论道德与权力的合谋);而在西域,则不是这样,“civil”一词本身就可说明这一点。
道德人权在我们这儿柔弱无力是显而易见的,一项法律上的人权——“违反法律的权利”——应该有他不同的命运。
——这其实是检验我们的法律,包括我们自己,的一块试金石。
三、必要的补充说明
苏格拉底已进入我们的平常人家,梭罗还在门外徘徊。在人类历史中,越是远古的越容易为全人类分享(想一想,现在人们都已承认猴子是我们的祖先),越是近代的,则越容易异国情调化。苏格拉底天然地享有古代的优越,但成为一则寓言:在我们这儿,他好像更多地在耍“猴把戏”!而梭罗,无论在文学上还是在法学中,都还处在一种异国情调中,仅是异国情调的调子有所不同罢——文学上异国情调的魅力辅佐着法学中异国情调的淡漠。
——这是不是与我们的“本土化”或“本土资源”有关系?至少,对于苏格拉底的“猴把戏”,我们是好围观的;而对于梭罗,“civil disobedience”其实是市民社会中的话语,国人尚无此权利。
将梭罗与苏格拉底作比较研究是值得的。情况或许是,如果不能很好地理解梭罗,我们就无从很好地理解苏格拉底。本短文的“违反法律的权利”,如果幸运的话,仅是引子。而较之“civil disobedience”在概念上仅局限于市民社会,“违反法律的权利”有更广阔的适用范围,甘地领导的运动可作为一个例证。
“违反法律的权利”不以道德为依凭,是从法律自己的土壤中生长出来的。历史中,由道德与权力的合谋以法律的名义所造成的灾难不少见(比如纳粹),系因法律缺乏“违反法律的权利”——法律还不是它自身,得听从道德或权力或其他或兼而有之的他物的支配。——这也是分析法学兴起自然法学衰落的原因。
我不敢肯定从“违反法律的权利”的角度出发,将从苏格拉底到梭罗作为一脉相承的传统来研究法律,会有利于分析法学与自然法学统一,但沿此方向出发是值得尝试的。比如,我们可以说,与“违反法律的权利”相对的是“遵守恶法的权利”和“利用法律的权利”(例如王海现象);“遵守恶法的权利”一直是分析法学和自然法学争执的焦点,我以为对“违反法律的权利”的梳理是解决这种争执所不能回避的。(在此是“遵守恶法的权利”而非“执行恶法的权利”。但遵守与执行并不是泾渭分明的。如果德国人民按希特勒的指示,对犹太人进行一场猫捉老鼠的运动,考虑到暴力为法律垄断,那么这里到底是遵守还是执行?)
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