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* 中国人民大学法学院民商法硕士研究生,北京,100872。
[1] 江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991年版,页9。
[2] 最多的质疑就是私法中本身包含了对公共利益的保护,特别是在物权制度中和婚姻继承制度中,尤其是在现今社会福利国家中,公共利益与私人利益不易区分。学者们还相继提出其他诸多的公私法划分标准,如:主体说、实质说、历史因素说等等,目前以主体说居主流地位。 [3] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月版,页38-39。
[4] 第四十九条:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的”。
第五十五条:“民事法律行为应当具备下列条件:……(三)不违反法律或者社会公共利益。”
第五十八条:“下列民事行为无效:…… (五)违反法律或者社会公共利益的;……”
第一百五十条:“依照本章规定适用处国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
[5] 前注2揭,第41页。
[6] “The Path of the law,”Harvard L.R.第10卷,第466页。转引自[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第73页。
[7] [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年12月版,页58。然而即使是边沁本人也从其秉持的功利哲学的观点出发,给出了自己的定义:利益即幸福的增进,痛苦的减少。
[8] 同上揭,页58。
[9] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1982年版,第9页。
[10] 阿尔斯顿:《语言哲学》,牟博、刘鸿辉译,三联书店1988年版,第206页。
[11] 徐国栋先生曾经通过对诚信原则做出一番精细的考察,认为这种立法选择上乃是出于克服成文法局限性的目的,此论甚是!这种认识对我们理解公共利益仍然不无启发意义。 “社会利益”经常可以成为立法者调整社会政策的一个便利工具,它可以无需对立法条文本身做任何改动,即可完成一个具体制度的价值取向的转换。公共利益这个概念本身即是随着社会的不断发展其内涵和外延均发生相应的变化,因此社会利益在法律中就能使法律具有很好的社会适应性。 [12]《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1960年版,第320页。
[13]《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第37-38页。
[14] 在我国经济生活中,集体经济组织种类较多,包括了工业、农业、商业、修理和服务业等各个方面的组织,范围十分广泛,即使在农村,业包括各种形式的地区性农业合作经济组织和其他生产、供销、信用、消费等合作经济组织。集体还有着所谓大集体小集体之分,农村集体与城镇集体之分等不一而足。物权立法在确定集体所有权时就面临这一窘境。
[15]
合同法第
五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;……”这种规定只会造成认识上的模糊,试问如果我们认为一个国有企业或集体企业以企业负责人所签订的合同履行最终可能会有损该国有企业或集体企业的利益而主张合同无效,那么这些国有、集体企业如何去参与市场竞争,对于这些享有特权的企业,最终的结局是在无数次的博弈中被驱逐出这个市场。显然这是荒谬的,在实际上,法院也不可能认同这种操作。
[16] 按照法律经济学派的观点,对于一个具有公共性的产品,必然使得成本却为一个人承担而维护公共利益的收益外部化,也就是所谓的“搭便车”的现象不可避免,因而要对公共利益的维护十分有效率的话,其职责只能落到公共机构的身上,也只有这样一个公共机构才能更好的确保公共利益的维护。 [17] 周林彬主编:《比较
合同法》,兰州大学出版社1989年版,页418;梁慧星:《民法总论(2001版)》,法律出版社2001年5月版,页52-53。徐国栋先生其著作《民法基本原则解释》一书中,将之表述为权利不得滥用原则,并认为这是诚实信用原则的反面规范。它的适用范围主要是绝对权之行使方面,就是将绝对权现在社会利益许可的范围之内行使。