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私法中的“社会公共利益”

何以通过法律行为就足以达到对整个社会秩序的控制?这涉及到法律行为这一概念在民法甚至在整个法律体系中的地位。意思自治是民法的基本原则,法律的作用在于通过审查当事人的意思表示在不违反强行法的前提下,可以拥有绝对的法律强制效力。在已经有了一个总括性的规定下,民法通则合同法仍然在民事法律行为上进行如此细致的规定,其原由自然并不表示别的方面不涉及公共利益,而只是明确一些,在一个私法自治的法律体系中,控制潜含法效果的意思表示就足以控制整个私法秩序,也能够防止权利的滥用,自然及其重要。法律行为兼具法律规范和法律事实的双重品性,法律行为的这种法律规范性性格表现在于“基于私法自治原则之肯认,在法律所许可之范围内,意思表示本身也自己指定其法效意思所意指的法律效果,从而带有法律规范的特征,因而也被肯定为法律规范的一种样态;而在私法自治原则下与法律共同规范着人们之私法上的生活。”[31]在法律行为因为违反公共利益被宣告无效,这时的法律行为就表现出就是一种法律事实,成为当事人承担法律责任(不仅仅民事责任,还有刑事责任和行政责任)的发生依据,通过公共利益运用于法律行为的成立与生效阶段,对侵害公共利益的法律行为采取一种否定的法律评价,以此来限制当事人的意思自治,就足以达到维护社会秩序的功效,这也是私法的特征决定的。[32]但这个解释似乎不能解释为何一个与其不相上下的重要原则——诚实信用原则在总则中作出了规定,却并未在法律行为的成立与生效部分作出明确的规定,以强化对诚实信用的维护?这其实与二者的功效有很大的关系。诚实信用原则最初是作为债的履行中的一项原则,后发展为一项民法的基本原则,但其调整的行为的方式仍未有太大的变化,它作为一个利益衡量的规则,在很大程度上仍然是在法律行为的履行上发挥作用,要求其在法律行为的成立与生效阶段发挥作用必然欠缺操作性。而且作一个利益的考量,发挥矫正利益失衡的一项制度,其充当的往往是一个事后补救的作用。在初始阶段是无法准确的考量,如果允许这种考量的话,必将大大阻碍交易的顺畅,显然是有违初衷的!
公共利益的这种私法调控方式也就决定了公共利益的司法最终裁判性。对公共利益的认定只能交由法院来行使。我们应该看到,社会公共利益更多的是表现为不特定第三人的利益,尽管它在维护整个社会的秩序和良性运作起着不可或缺的作用,但是对这一利益的维护在很多时候是不会直接给某一个特定的第三人带来直接的利益。社会公共利益是不特定第三人的利益,因此,对于侵害社会公共利益的行为,任何一个生存于该社会中的主体均可以主张该行为的无效和制裁。但也正因为这一利益是不特定的,也就说明了维护社会公共利益的具有很大的“外部性”,因此对这一利益的维护应该交由公共机构来进行积极保护。为了防止公共利益成为公共行政机构剥夺公民权利的幌子,对于社会公共利益的任何主张必须由法院来确认。由此也可见私法中的公共利益的特性:主张主体的不特定性和确认主体的唯一性。对于公共利益的主张是生活于社会中任何一个主体均可以主张,而对于侵害公共利益是否成立则应该交由公共机构来认定,而最终的确认是法院。司法审判是社会公正的最后一道防线,也是应当是防止社会公共利益滥用的最后确认机构。

七、所谓内部限制与外部限制:代结语

回顾20世纪以来的立法和判例学说,对权利的限制有所谓的内部限制和外部限制两种途径。所谓内部限制,是认为权利本身包含义务,权利应为社会目的而行使。学说上提倡对权利的内部限制,目的在于实践公益优先原则,必要时牺牲个人利益以维护社会公益。所谓权利之外部限制是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下,以公法的措施适当限制权利之不可侵性,以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使之自由性。[33]
在我看来,所谓内部限制与外部限制并无太大的区别,其至多牵涉到的是一个立法方式的问题,社会公益有真假之别,内部限制很容易称为借社会公益之名以剥夺个人权利的理论依据,而利用一些抽象模糊的原则来进行外部限制个人权利行使,同样无法避免个人权利容易受侵害的危险。而诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则这三大抽象原则也不过是社会公共利益原则的不同法律表述而已,利用这些原则是无法避免借社会公益之名以剥夺个人权利的危险。其实从根本上说,防止借社会公益之名以剥夺个人权利的危险并非民法所能蕴含的功能,其实即使藉90年代以来讨论的热火朝天的市民社会与政治国家二元分立的理论仍然是很难阻隔政治国家的权力变着法子将触角伸到市民社会的私的生活领域,而企图借民法负载起建立这种阻隔机制这一艰巨的使命,实在是民法所不能承受之重!民法学者将民法的定位在于市民社会的宪章这样一个如此之高的位置,即有着基于学科本位的思想定式,更是一个自身学科利益极度膨胀的在观点上的表现。然而这种“民法学帝国主义”的过度学科扩张并不必然会给这个学科的发展带来更多的发展机遇,也许恰恰相反,给这个学科的自身建设产生一些学术之外的麻烦提供了一个极大的可能性!


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