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六、公共利益的私权边界
法律的产生源于利益的分化、冲突，法律的功能在很大部分也体现为利益的协调，在不同的个人利益之间、不同的社会利益之间、个人利益与社会利益之间寻求一个最为有利的平衡节点，使既存的紧张关系得以舒缓，利益得以维持平衡，社会得以井然有序地维系发展。社会公共利益之维护作为法律所负载之一项功能，民法自然也用其独具个性的规制手段实现法律的调控功能，也必然体现出一个社会的整体价值倾向。
包尔生曾言：“在某种意义上，利己主义是不可避免的，甚至最无私的人欲望他人幸福，也是因为他们的幸福对他来说并非无关紧要，推进他人的幸福和减轻他人的痛苦对他来说是一种使他满足和得到安慰的源泉。”[29] 当社会公共利益成为一个日趋重要的法学概念渗透到私法的每一个毛孔之后，甚至当它已经变成一个意识形态化的词语，渗透到我们的法学的理论研究和立法司法中，作为一个以维系保障个体利益、私人利益的民法而言，我们需要保持的是适当的警惕！重新思考公共利益的私权边界，也将成为一个避免矫枉过正的前提。 在社会立法的潮流下，回复早期所有权绝对的原初法律保护状态已是不可能，然而考察历史，所有权又何尝绝对过，在“上达天空，下达地心”的罗马法绝对所有权阶段，就已经产生了地役权来限制所有权的行使。所有权的社会化的思潮下，立法愈发注重社会利益的维护，这存在多方面的原因，传统农业社会的解体，逐渐发展为现代工业社会，熟人社会也变成了一个陌生人的社会，公共利益与个人利益的关联度的弱化，个人的公共利益意识也渐淡泊，个人权利的扩张使得公共利益的代言人公共管理机构国家通过立法的转换加强对社会公共利益的保护。但随之出现的一个无法回避的问题，民族国家的建立，国家主义的盛行，政府利益、国家利益日益与个人利益对立甚至冲突时，政府作为公共利益的代言人如何确保与自身利益的准确区分，政府在不能超脱自身利益的时候如何保持一个理性的考量，又如何在维护公共利益的同时促使私人利益的增长？ 既然我们无法对公共利益做一种本质主义的理解，那我们必须设定公共利益的行使边界。正因为公共利益的不确定性，所以，公共利益也就很容易被盗用，成为立法者、执法者假借牟利的工具。马克思早年就曾经有过虚幻的公共利益的精辟阐述。在笔者看来，公共利益的保护在很大程度上仍然需要以个人利益为衡量尺度，要看公共利益的主张是否有利于促进不特定第三人的利益，其利益享有主体是否具有广泛性？
就中国而言，传统的“公”、“私”概念极具弹性，界限不明，尤其是不具有领域的固定性。[30]在个人权利意识仍处在发育成长期的中国，我们对权利滥用的警惕似乎远甚于对公共利益滥用的警惕！我们对所注重的公共利益很大意义上是一种如马克思所言的“虚拟的公共利益”。如果说权利行使的边界在于公共利益，那么我们更应该确定公共利益的私权边界。二者是互为边界，互为制掣。如果说个人利益与公共利益的区别仅在于主体的不同，因而，仅仅因为一个公共机构的主张，其主张的利益就称为公共利益，这实在是本末倒置了。之所以成立公共机构，乃是因为公共利益的存在，而并非仅仅由于是公共机构的主张，该利益就被确认为是公共利益！这种逻辑上的紊乱，使得公共利益在发生了异化。对公共机构权力的限制，从来就是政治学、公法上所追求的一个目标，也是市民社会产生、存在的一个基点。在私法上存在的对公共利益的限制也就成为公法上对公共权力限制的一个基础。公共利益在政治国家与市民社会的表现存在诸多差别，政治国家与市民社会二元分离的形态在很多程度上是基于公共利益与私人利益的对立，公共利益在前者的体现更多的在于对外交往，作为整体得以独立存在的国家利益，而后者表现出来的是维系一个社会正常运作的利益，它与社会秩序存在着紧密的联系。具有共同利益的人群存在于各个时代,但惟有市民社会中的大多数人意识到了这一点,并且能够有组织地表达和维护其利益，社会因利益集团的存在才显得强大,民主因个人能自主才得以保全。在这里,市民社会是民主政治的基础,被组织起来的利益群体又是市民社会得以形成的前提。 公共利益的私权边界的表现之一是对维护公共利益的方式的限制上，它是通过私法上的核心概念——“法律行为”来调控整个社会秩序。不同的部门法采取各自独特的手段对其进行周密的保护，“公共利益”一语除出现在我国民法通则的第七条，被称为确立了我国民法的一个基本原则之外，在第49、55、58、150条先后出现，成为确定民事法律行为成立要件和民事行为的生效要件，以及确定他国法律在我国适用的一个确定标准。在其后的我国合同法上，同样把公共利益作为法律行为的一个成立生效要件来调控利益分配的，可见私法中对公共利益的保护正是通过私法上的核心概念——“法律行为”达其功效。
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