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私法中的“社会公共利益”

对于它与其他抽象规则,如诚信原则、公序良俗原则的区别,史尚宽先生曾经有过很精到的论述:“公共利益强调私权之公共性,社会秩序强调私权之社会性,二者相辅为用。诚信原则,要求法律关系当事人间需本着善意行使权利、履行义务,以调整权利主体之间的利益,其基础在于自由主义的思想,从内部进行修补,公序良俗原则同样基于自由主义思想,从外部加以遏制。但公共利益原则,是本于社会的法律思想,更积极的要求个人为公共利益而牺牲,使其有为公共利益而适用之义务。”[19]
在我看来,无论是作为总括原则还是作为具体条文,我国民法未采公序良俗这套法律术语,而对公共利益抱持如此大的热情,与我国的公有制所有制结构是分不开的。全民所有制决定了国家所有权具有全民意志和利益的本质属性,而采纳公共利益这一概念,就可以很轻易借用于对国家所有权和集体所有权的特别保护,而这一独特的功能,却是采纳公共秩序或善良风俗这些术语都无法达其目的的。秩序和风俗往往是对过往的一个既定事实的确认,具有相当的客观性、稳定性、持续性,而利益是一个比秩序和风俗具有更大的可变动性的实体。尤其是利益是可以再分配的实体,而一旦牵涉到利益分配,作为公共权力机构的政府将会在其中产生巨大的影响力。它为公共权力机构干预市民社会的生活提供了一个非常便捷的途径。然而正是这种可变动性,带来的确是参与市民社会生活的民事主体合理预期的落空和既得利益的不恒定!因此,就我国而言,简单地把民法通则7条称为公序良俗原则显然是不妥当的。我国应该重新确立公序良俗原则。给公序良俗原则正名,将不仅仅是一个术语更改的问题,其更深层次的意味在于对既有秩序的珍视和和私法观念的确立。 社会公共利益原则的运用是相当多的情形下对一些形式上合法但实质上侵害了公共利益的行为将其宣告无效。然而,当公共利益作为一个原则已经被法律明文规定,尤其是其作为一种理念已蕴含于整个民法体系中的时候,公共利益维护与形式合法性就发生了重合。一个行为违反公共利益与该行为的形式违法性二者之间发生了牵连关系,这也使我们无法在二者之间确定一个准确的界限。就外延而言,显然,公共利益的概念是一个十分宽泛的概念,而随着“立法爆炸”越来越多的侵害公共利益的行为被纳入法律体系之中,“违法性”越来越失去其独特的价值!“以合法形式掩盖非法目的”的情形在大多情况下是违法的,也是损害社会公共利益,这些不成立的合同类型大部分是违反强行性法律法规的行为,即这些违反公共利益的行为大部已转化为违法性行为。在我们永远无法精准的确定社会公共利益的内涵的时候,人们转而求其次,试图把握公共利益的外延,从外延上赋予一个词具有可操作性的边界。梁慧星先生就曾将违反公共利益的合同分为十种:1、危害国家公序的行为;2、危害家庭关系的行为;3违反性道德的行为;4、非法射倖合同;5、违反人格和人格尊重的行为;6、限制经济自由的行为;7、违反公平竞争的行为;8、违反消费者保护的行为;9、违反劳动者保护的行为;10、暴利行为。[20]应该说梁慧星教授这种分类将违反公共利益行为的各种合同类型概括的较为全面,对司法实践认定违反公共利益行为也具有一定的参考价值。然而我们可以发现这其中归纳出来的十种类型大部分已经被确定为违法的的合同。公共利益在其中发挥的作用不大。私法对公共利益的保护日益重视,在立法的一种表现是将一些侵害公共利益严重的行为类型化了,用一些专门的法律进行规定,产生了一批的如环境保护法产品质量法等等社会性立法。将违反公共利益的行为与违法性行为二者关系进行分析的话,我们可以发现其中最大的一个区别在于前者具有更多的主观判断性,而后者却相对的具有更多的客观规定性。[21]这二者的区别在于前者比后者的外延显得更为宽泛一些,也必然对二者的适用场合有所区别。在我看来,社会公共利益原则更多的时候应该是在法无明文规定的情况下发挥他的调节性功能,用曾世雄先生在评价公序良俗原则作为民法法源的一段话同样可以适用于对公共利益的评价:“作为或不作为脱序,而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时,公序良俗之规定,方始发生补充之功能。……但公序良俗并非当然适用,惟在法律明文揭示适用下,始见功能,因而其为法源之特质已被法律规定吸收,因致常被忽略。”[22]在笔者看来也正是通过这个条款,使裁判者可以创造性地适用法律和裁判是非,道德的衡量藉此大规模地引入民事司法!


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